Chronique de jurisprudence de la Cour Commune de

Distinguished Adjunct Professor of Law (USA-Vermont Law School) ...... (87) paris, 17 décembre 1991, Rev. arb., 1993.281 ; paris, 24 février 1994, Rev. arb.,.
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Chronique de jurisprudence de la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage de l’OHADA par Athina FouchArd PAPAeFstrAtiou Avocat aux Barreaux de Paris et d’Athènes Counsel, Lazareff Le Bars

et Benoit Le BArs Distinguished Adjunct Professor of Law (USA-Vermont Law School) Maître de conférence en droit privé Avocat au Barreau de Paris Associé, Lazareff Le Bars*

PLAN Introduction I. – L’arbitrage CCJA, un arbitrage délocalisé ? — CCJA — Arrêt n° 102/2015 du 15 octobre 2015 : Léopold Ekwa Ngalle et autres c/ Société Nationale d’Hydrocarbures (SNH), personnel SNH

(*) Avec nos remerciements aux membres de l’équipe de Lazareff Le Bars pour leur aide précieuse : Joseph Dalmasso, Louise Decarsin, Jérémy Faivre, Nazly Khedr et Julie Venot.] Revue de l’arbitrage 2017 - N° 2

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II. – La clause compromissoire Validité et applicabilité — CCJA — Arrêt n° 004/2010 du 10 juin 2010, Atlantique Telecom SA c/ Planor Afrique SA et Telecel Faso — CCJA — Arrêt n° 012/2011 du 29 novembre 2011, République de Guinée Equatoriale et CEMAC c/ la Commercial Bank Guinea Ecuatorial (CBGE) effets de la clause compromissoire — CCJA — Arrêt n° 047/2015 du 27 avril 2015, Liquidation société CIM SAHEL ENERGIE SA c/ Société « Les Ciments du Sahel » dite CDS SA III. – Procédure arbitrale, mission et pouvoirs de l’arbitre — CCJA — Arrêt n° 098/2014 du 30 octobre 2014, SCP Pyramidion c/ Agence d’Exécution des Travaux d’Infrastructure du Mali dite Agetier-Mali — CCJA — Arrêt n° 139/2015 du 19 novembre 2015, République de Guinée c/ GETMA INTERNATIONAL IV. – Contrôle de la sentence arbitrale — CCJA — Arrêt n° 139/2016 du 14 juillet 2016, Société CFAO c/ Etat du Mali — CCJA — Arrêt n° 141/2016 du 14 juillet 2016, Etat du Niger c/ Société Africard Co Ltd — CCJA — Arrêt n° 103/2015 du 15 octobre 2015 : Société Bénin Control SA c/ Etat du Bénin et CCJA — Arrêt n° 104/2015 du 15 octobre 2015 : Etat du Bénin c/ Société Commune de Participation dite SCP-SA et Patrice Talon

INTRODUCTION 1. Le développement de l’arbitrage : un des principaux moteurs de la création de l’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des affaires (OHADA). L’ohADA est le fruit du traité de port-Louis signé à l’ile maurice le 17 octobre 1993, puis modifié par le traité de québec du 17 octobre 2008 (traité ohADA). elle compte actuellement 17 etats membres, dont la plupart sont francophones et suivent de manière prédominante la tradition juridique civiliste : le Bénin, le Burkina Faso, le Cameroun, la Centrafrique, les Comores, le Congo, Revue de l’arbitrage 2017 - N° 2

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la Côte d’ivoire, le gabon, la guinée, la guinée Bissau, la guinée equatoriale, le mali, le Niger, la république Démocratique du Congo, le sénégal, le tchad, le togo (1). L’objectif de l’ohADA était de favoriser les investissements étrangers et d’accélérer la croissance économique dans la région, en harmonisant le droit commercial et en généralisant l’utilisation de l’arbitrage comme mode de résolution des litiges commerciaux (2). en effet, hormis quelques etats comme la Côte d’ivoire, le sénégal et le Cameroun (3) ayant mis en place des réformes législatives pour la modernisation du droit de l’arbitrage dans les années 1990, et dans lesquels des centres d’arbitrage avaient été établis, la législation relative à l’arbitrage des autres etats membres était lacunaire, inexistante ou hostile à l’arbitrage (4). il s’agissait donc d’une évolution majeure voulue par les etats membres pour accompagner un effort essentiel de lisibilité de leur droit et d’accessibilité du recours à l’arbitre en cas de difficulté. L’harmonisation du droit des affaires de l’espace ohADA a été opérée par l’introduction d’une série d’actes uniformes régissant plusieurs aspects du droit des affaires (5) qui s’appliquent en tant que loi nationale dans tous les etats membres, et par la création d’une cour régionale, ayant comme mission de veiller à l’application harmonisée des actes uniformes. 2. La Cour Commune de Justice et d’Arbitrage (CCJA). L’ohADA a créé la CCJA, une cour supranationale basée à Abidjan, composée de neuf juges issus d’etats membres de l’ohADA (6) et élus par le corps (1) V. le site internet de l’ohADA (http://www.ohada.com/etats-membres.html). (2) p.-g. pougoué, Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA), encyclopédie du droit ohADA, Lamy, 2011, p. 1316, spéc. pp. 1317-1321 ; B. Le Bars, « Arbitrating in West and Central Africa : An introduction to ohADA », Kluwer Arbitration Blog, 21 févr. 2013. V. aussi, m. Kebe and h. Kone, « ohADA », in The International Comparative Legal Guide to International Arbitration 2014, 11e éd., global Legal group, 2014, p. 418-424 ; g. Kenfack Douajni, « L’arbitrage ohADA », Rev. cam. arb., févr. 2010, n° spéc., p. 209 ; p. meyer, « Le droit de l’arbitrage dans l’espace ohADA dix ans après l’Acte uniforme », Rev. arb., 2010.467 ; B. Le Bars, International Arbitration and Corporate Law — An OHADA Practice, eleven international publishing, 2014, n° 6-8 et 218. (3) p. meyer, op. cit., spéc. p. 473. (4) Ibid., spéc. p. 472. (5) Acte uniforme portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d’exécution, 10 avril 1998 ; Acte uniforme relatif au droit de l’arbitrage, 11 mars 1999 ; Acte uniforme portant organisation et harmonisation des comptabilités des entreprises, 22 février 2000 ; Acte uniforme relatif au contrats de transport de marchandises par route, 22 mars 2003 ; Acte uniforme portant sur le droit commercial général, 15 décembre 2010 ; Acte uniforme portant organisation des sûretés, 15 décembre 2010 ; Acte uniforme relatif au droit des sociétés coopératives, 15 décembre 2010 ; Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique, 30 janvier 2014 ; et Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif, 10 septembre 2015. (6) traité ohADA, article 31.1. Revue de l’arbitrage 2017 - N° 2

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législatif de l’ohADA (le Conseil des ministres, composé des ministres de la Justice et des Finances) (7). La CCJA a trois missions distinctes (8) : — elle est d’abord une cour suprême régionale, statuant en cassation sur des décisions rendues par les cours d’appel des etats membres dans toutes les affaires liées à l’application des actes uniformes et des règlements promulgués au sein de l’ohADA. A travers cette mission, la CCJA assure l’application harmonisée des actes uniformes dans l’espace ohADA. — elle est aussi une institution d’arbitrage — la principale institution arbitrale en Afrique de l’ouest et Centrale francophone. Le texte fondateur de l’arbitrage institutionnel de la CCJA (arbitrage(s) CCJA) est son règlement d’arbitrage (règlement CCJA), mentionné dans le texte même du traité ohADA (9) et adopté le 11 mars 1999. — enfin, la CCJA endosse le rôle de juge du contrôle et de l’exequatur des sentences arbitrales rendues par la CCJA (sentence(s) CCJA). elle accorde, à l’issue d’un examen limité de la sentence, « l’exequatur régional », ce qui signifie que la sentence est directement exécutoire dans les etats membres (10). il convient de relever ici que 5 des 17 etats membres ne sont toujours pas signataires de la Convention de New York : le Congo, la guinée Bissau, la guinée equatoriale, le tchad et le togo. L’arbitrage CCJA avec son système d’exequatur régional des sentences est donc essentiel lorsque l’exécution de la sentence arbitrale pourrait avoir lieu dans un de ces etats. 3. Le double système d’arbitrage OHADA : arbitrage CCJA et arbitrage régi par l’Acte Uniforme de l’Arbitrage (AUA). Le traité ohADA a mis en place le système d’arbitrage ohADA, régi par le règlement CCJA. en application de l’article 21 du traité ohADA, les neuf juges qui siègent à la CCJA sont chargés de la nomination et de la récusation d’arbitres, de l’administration de la procédure arbitrale et de l’examen formel des projets de sentences (11). L’arbitrage CCJA est ouvert aux parties sous la seule condition d’existence d’un lien avec l’espace ohADA (12). (7) traité ohADA, article 32. (8) B. Le Bars, op. cit., n° 248-297. (9) L’article 26 du traité ohADA prévoit : « Le règlement d’arbitrage de la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage est fixé par le Conseil des Ministres dans les conditions prévues à l’article 8 […] ». (10) règlement CCJA, article 30.2 ; g. Kenfack Douajni, « La procédure arbitrale applicable devant la CCJA », Rev. dr. unif. Afr., 2010, n° 3, p. 28. L’article 30.6 du règlement d’Arbitrage de la CCJA prévoit une liste exhaustive de motifs pour lesquels la CCJA peut refuser l’exequatur : « 1°) si l’arbitre a statué sans convention d’arbitrage ou sur une convention nulle ou expirée ; 2°) si l’arbitre a statué sans se conformer à la mission qui lui avait été conférée ; 3°) lorsque le principe de la procédure contradictoire n’a pas été respecté ; 4°) si la sentence est contraire à l’ordre public international ». (11) Les décisions de la CCJA concernant la supervision des procédures arbitrales ne peuvent faire l’objet d’un appel. V. règlement CCJA, article 1.1, alinéa 3. (12) en effet, l’article 21 du traité ohADA dispose qu’un litige contractuel peut être soumis à l’arbitrage CCJA lorsque (i) l’une des parties a son domicile ou sa résidence habituelle dans un des etats membres ou (ii) lorsque le contrat a été exécuté ou devrait être exécuté, en tout ou partie, sur le territoire d’un ou plusieurs etats membres. Revue de l’arbitrage 2017 - N° 2

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en parallèle et de manière séparée par rapport à la mise en place du système d’arbitrage CCJA, les etats membres de l’ohADA ont adopté en 1999 l’Acte uniforme relatif au droit de l’Arbitrage (AuA) (13), destiné soit à remplir le vide juridique des etats qui n’avaient pas de législation sur l’arbitrage, soit à remplacer les lois nationales locales pour les etats dont les lois relatives à l’arbitrage étaient obsolètes (14). L’applicabilité de l’AuA est déterminée par le siège de l’arbitrage. L’article 1 de l’AuA prévoit qu’il devra s’appliquer aux arbitrages dont le siège est situé dans un etat membre de l’ohADA. L’applicabilité de l’AuA n’est affectée par aucune autre distinction, par exemple entre arbitrage international et interne, ou entre arbitrage institutionnel ou ad hoc. La CCJA peut également être appelée à intervenir dans le cadre des arbitrages régis par l’AuA : en tant que Cour de cassation régionale, elle juge des pourvois en cassation introduits à l’encontre des décisions des juges nationaux de contrôle des sentences arbitrales régies par l’AuA (15). selon la jurisprudence récente de la CCJA, qui sera commentée ci-après (16), l’AuA ne s’applique pas aux arbitrages CCJA, qui sont exclusivement régis par le règlement CCJA. il convient d’ailleurs de remarquer que les deux textes contiennent quelques (rares) différences notables, comme les motifs d’annulation des sentences arbitrales (17), ou encore l’arbitrabilité des litiges (18). La jurisprudence de la CCJA semble en effet considérer l’arbitrage CCJA comme un arbitrage « délocalisé », indépendant d’une quelconque lex arbitri (19).

(13) L’AuA a été promulgué le 11 mars 1999 et est entré en vigueur le 11 juin 1999. (14) V. CCJA, 7 juin 2012, n° 062/2012, Constructions Métalliques Ivoiriennes c/ Fraternité Saint Jean Eudes d’Abatta, qui clarifie que l’AuA remplace les lois nationales relatives l’arbitrage. (15) traité ohADA, articles 14 et 15. (16) V. comm. des arrêts suivants : CCJA, 15 octobre 2015, n° 102/2015, Léopold Ekwa Ngalle et autres c/ SNH ; CCJA, 19 novembre 2015, n° 139/2015, République de Guinée et CEMAC c/ GETMA. (17) V. règlement CCJA, article 30.6 et AuA, article 26. L’AuA prévoit deux motifs d’annulation de plus que le règlement d’arbitrage CCJA : (i) la composition irrégulière du tribunal, et (ii) l’absence de motivation de la sentence. V. aussi CCJA, 14 juillet 2016, n° 141/2016, Etat du Niger c/ Société Africard Co Ltd, commenté dans cette Chronique. (18) L’article 2 al. 1 de l’AuA prévoit que « toute personne physique ou morale peut recourir à l’arbitrage sur les droits dont elle a la libre disposition », tandis que le règlement d’arbitrage CCJA a vocation à s’appliquer aux différends « d’ordre contractuel », selon l’Article 21 du traité ohADA et l’Article 2.1 du règlement CCJA. (19) il faut néanmoins constater que la rédaction du règlement CCJA ne laisse pas paraître une volonté de créer un système d’arbitrage délocalisé. Ainsi par exemple, l’article 22.1 du règlement CCJA permet aux parties de déroger conventionnellement à l’obligation de motivation de la sentence arbitrale, lorsqu’un tel accord est autorisé par la loi applicable : « Sauf accord contraire des parties, et sous réserve qu’un tel accord soit admissible au regard de la loi applicable, toutes les sentences doivent être motivées ». Revue de l’arbitrage 2017 - N° 2

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il faut donc distinguer dans l’ohADA — et c’est une particularité originale — deux « types » d’arbitrages : l’arbitrage CCJA et l’arbitrage de droit commun régi par l’AuA. 4. La jurisprudence de la CCJA en matière d’arbitrage. La jurisprudence en matière d’arbitrage ohADA provient principalement des arrêts de la CCJA, en tant qu’organe chargé de superviser l’application uniforme de la législation ohADA (20). Les arrêts de la CCJA en matière d’arbitrage ont une double origine. D’une part, on trouve les arrêts de la CCJA agissant en tant que juge du contrôle dans le cadre des arbitrages CCJA, sur les recours en contestation de validité des sentences CCJA (21), ainsi que sur les demandes d’exequatur (22). D’autre part, les arrêts portant sur le réexamen par la CCJA, en tant que Cour de cassation régionale (23), des décisions des cours d’appel nationales relatives aux arbitrages soumis à l’AuA. Dans cette Chronique seront commentés certains arrêts de la CCJA publiés depuis 2010 et rendus dans ces deux cadres (24). Les décisions de la CCJA sont publiées sur le site internet de l’ohADA (25). Depuis 2014, l’article 42 du règlement CCJA comprend spécifiquement une exigence de publication : « Un recueil de jurisprudence de la Cour est publié par les soins d’un comité mis en place par le Président. Ce comité est chargé, en outre, de toute autre publication de la Cour » (26). 5. Un régime favorable à l’arbitrage. en tant que législation d’arbitrage (et inspiré du droit français de l’arbitrage international (27)), (20) L’article 14 du traité ohADA dispose que la CCJA « assure l’interprétation et l’application communes du Traité ainsi que des règlements pris pour son application, des actes uniformes et des décisions ». (21) règlement CCJA, articles 29.1 à 29.5. L’expression « recours en contestation de validité » correspond au recours en annulation. (22) règlement CCJA, article 30.6. (23) traité ohADA, articles 14 et 15. (24) pour une revue de la jurisprudence ohADA antérieure à 2010, v. p. meyer, op. cit., p. 467-494. (25) il n’y a pas de publication systématique des décisions des cours d’appel nationales jugeant des recours en annulation intentés contre des sentences arbitrales rendues en application de l’AuA — notre connaissance des décisions des juges nationaux d’appel se fait principalement par la lecture des arrêts de la CCJA en cassation de ces décisions nationales. (26) Dans cette même démarche pour une transparence plus prononcée de l’arbitrage dans l’espace ohADA s’inscrit la publication, en mai 2017, du « Guide d’arbitrage de la CCJA-OHADA », disponible sur le site de l’organisation : http://biblio.ohada.org/pmb/ opac_css/doc_num.php?explnum_id=2269. Le guide présente les fonctions et le fonctionnement de la CCJA en tant que centre d’arbitrage et cour de justice, et inclut en annexe une série de documents-clés pour l’arbitrage CCJA, comme le règlement CCJA, le règlement intérieur de la CCJA en matière d’arbitrage, une série de décisions concernant les frais d’arbitrage, la clause type d’arbitrage CCJA, etc. (27) Ceci a conduit à un certain nombre de discussions doctrinales, car même si l’AuA a vocation à s’appliquer aussi bien à l’arbitrage interne qu’à l’arbitrage international, certaines dispositions ne sont pas adaptées à l’arbitrage interne. par exemple, l’article 26 de Revue de l’arbitrage 2017 - N° 2

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l’AuA comprend plusieurs principes favorables à l’arbitrage : l’autonomie de la clause d’arbitrage (28), la validité de la clause d’arbitrage par référence (29), le principe de compétence-compétence (30), la délocalisation procédurale (31), le contrôle limité de la sentence arbitrale (32), ou encore l’arbitrabilité subjective étendue des litiges (33). Le règlement CCJA, inspiré du règlement d’arbitrage de la CCi, consacre également la plupart de ces règles fondamentales et autorise expressément les arbitres à prendre des mesures provisoires ou conservatoires. Ces décisions des arbitres sont susceptibles d’exequatur régional dans l’espace ohADA, accordé par la CCJA (34). Le règlement CCJA prévoit encore des délais courts pour le déroulement de la procédure (35), permet la renonciation au recours en annulation (36), et prévoit le contrôle du projet de sentence (37). La CCJA, dans la majorité de ses décisions (38), fait également la démonstration d’une attitude favorable à l’arbitrage. Ainsi, dans l’affaire IAD c/ CMDT, la CCJA a illustré sa volonté de favoriser la tenue d’un arbitrage lorsque le juge national s’était déclaré incompétent, bien que l’existence même d’une convention d’arbitrage fasse l’objet de sérieuses contestations. en l’espèce, la demanderesse avait initialement soumis le litige aux juridictions maliennes. Les défenderesses avaient soulevé avec succès l’incompétence du juge étatique tirée de l’existence d’une convention d’arbitrage entre les parties. La demanderesse avait alors

l’AuA inclut comme motif d’annulation la violation de « l’ordre public international » des etats membres. Le même constat est valable pour le règlement CCJA. V. CCJA, 15 octobre 2015, n° 103/2015, Société Benin Control SA c/ Etat du Bénin, commenté dans cette Chronique. V. aussi p. meyer, op. cit., p. 488. (28) AuA, article 4. (29) AuA, article 3. V. également CCJA, 10 juin 2010, n° 4/2010, Atlantique Telecom c/ Planor Afrique, commenté dans cette Chronique. (30) AuA, articles 11, 13. (31) AuA, article 14. (32) AuA, articles 25 et 26. (33) AuA, article 2 alinéa 2. (34) règlement CCJA, article 10.5 : « Sauf stipulation contraire, la convention d’arbitrage donne compétence à l’arbitre pour se prononcer sur toute demande provisoire ou conservatoire pendant le cours de la procédure arbitrale. Les sentences prononcées dans le cadre de l’alinéa qui précède sont susceptibles de demandes d’exequatur immédiates, si l’exequatur est nécessaire pour l’exécution de ces sentences provisoires ou conservatoires ». V. à cet égard g. Kenfack Douajni, « Les mesures provisoires et conservatoires dans l’arbitrage ohADA », Rev. cam. arb., n° 8, janvier-février-mars 2000, p. 3 ; N. Aka, « Les mesures provisoires et conservatoires en matière d’arbitrage », Rev. cam. arb., n° spéc., févr. 2010, p. 93. (35) règlement CCJA : article 3.1, pour la désignation des arbitres ; article 4.2 pour la demande de récusation des arbitres ; articles 6 à 9, et 15 pour les étapes de la procédure arbitrale et la reddition de la sentence. (36) règlement CCJA, article 29.2. (37) règlement CCJA, article 23. (38) Nous notons cependant les conditions strictes auxquelles la CCJA soumet la validité d’une clause compromissoire par référence. V. 10 juin 2010, n° 4/2010, Atlantique Telecom c/ Planor Afrique, commenté dans cette Chronique. Revue de l’arbitrage 2017 - N° 2

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introduit la procédure arbitrale, mais, là encore avec succès, les défenderesses avaient prétendu qu’aucune convention d’arbitrage ne liait les parties, obtenant ainsi du tribunal arbitral une sentence d’incompétence. La demanderesse avait alors demandé l’annulation de la sentence d’incompétence devant la CCJA. Face à un risque de déni de justice, la CCJA a constaté l’existence d’une convention d’arbitrage non écrite entre les parties. Celle-ci résultait, d’une part, de l’offre d’arbitrage émise par les défenderesses lorsqu’elles avaient soulevé l’existence de la convention d’arbitrage devant le juge malien et, d’autre part, de l’acceptation de l’offre par la demanderesse lorsqu’elle avait introduit la procédure arbitrale (39). La jurisprudence de la CCJA est généralement influencée par la jurisprudence française en matière d’arbitrage (40), avec néanmoins des particularités, dont quelques-unes seront présentées dans les commentaires ci-dessous. 6. Projet de révision du droit de l’arbitrage OHADA. récemment, un processus de réflexion pour une révision des règles de l’AuA a été engagé (41). Dans ce cadre, l’AuA pourrait être modifié pour introduire d’autres méthodes de règlement alternatif des conflits. il serait particulièrement souhaitable que le texte de l’AuA soit révisé en même temps que le règlement CCJA afin que les deux textes concourent à une plus grande cohérence du droit de l’arbitrage dans l’espace ohADA.

(39) CCJA, 8 avril 2013, n° 020/2013, Société Inter Africaine de Distribution dite IAD c/ Compagnie Malienne pour le Développement des Textiles dite CMDT et Groupement des Syndicats de Producteurs de Coton et Vivriers du Mali dite GSCVM. (40) par exemple, sur la théorie de l’apparence appliquée à la capacité de conclure une convention d’arbitrage, comp. CCJA, 29 novembre 2011, n° 012/2011, Guinée Equatoriale et CEMAC c/ CBGE et Cass. civ. 1re, 8 juillet 2009, n° 08-16.025, commenté dans B. Le Bars, Arbitrage Commercial International : les grands arrêts du droit français, LexisNexis, 2016, thème 12, p. 165. (41) « révision des dispositions du droit ohADA en matière d’arbitrage et de médiation », Réunion de la commission juridique et fiscale du CIAN, 26 octobre 2016 ; « l’ohADA au cœur des débats », Rapport d’activité 2016 Conseil français des investisseurs en Afrique, 2016. Revue de l’arbitrage 2017 - N° 2

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I. – L’ARBITRAGE CCJA, UN ARBITRAGE DÉLOCALISÉ ? cour coMMuNe de Justice et d’ArBitrAGe 15 octobre 2015 Léopold ekwa Ngalle et autres c/ sNh

ArbitrAge OHADA. — ArbitrAge CCJA. — ViOlAtiOn De l’OrDre publiC internAtiOnAl (nOn). — AppliCAtiOn Des DispOsitiOns De l’AuA A l’ArbitrAge institutiOnnel CCJA (nOn). La violation de l’AUA et la contrariété des motifs ne rentrent pas dans les cas d’ouverture du recours en contestation de validité des sentences tels que prévus aux articles 25 du Traité OHADA et 30 du Règlement d’arbitrage CCJA. S’agissant d’un recours en contestation de validité d’une sentence arbitrale rendue sous l’égide de la CCJA, seul le Règlement d’arbitrage CCJA est applicable.

OBSERVATIONS. — Cet arrêt illustre essentiellement la portée de l’autonomie de l’arbitrage institutionnel CCJA, revendiquée par la CCJA elle-même, à l’égard du droit de l’arbitrage tel qu’issu de l’AuA, lorsque l’arbitrage se déroule en dehors de l’espace ohADA. 1. Faits et procédure. L’affaire a pour origine un litige entre les actionnaires de la société international Business Corporation (« iBC ») soit, d’une part, la société Nationale d’hydrocarbures (« sNh »), actionnaire majoritaire, et, d’autre part, les actionnaires minoritaires, dont m. ekwa Ngalle, actionnaire fondateur. s’estimant victimes d’abus de majorité, les actionnaires minoritaires avaient saisi la CCJA d’une demande d’arbitrage. un tribunal arbitral avait été constitué sous l’égide de la CCJA, et cette dernière avait fixé le siège de l’arbitrage à paris. L’arbitre nommé par sNh, défenderesse, fonctionnaire de l’etat du Cameroun, a été confirmé par la CCJA, rejetant par la même occasion une demande de récusation formulée contre cet arbitre. Le tribunal arbitral avait rendu une sentence déboutant les demandeurs le 15 janvier 2014. un recours en contestation de validité de la sentence avait été déposé sur le fondement de divers moyens. Deux de ces moyens attirent l’attention : (i) en refusant d’examiner la question de l’indépendance et l’impartialité d’un arbitre, le tribunal aurait violé les dispositions d’ordre public de l’AuA, la lex arbitri française et l’ordre public international ; et (ii) en prononçant sa sentence hors du délai fixé initialement par la CCJA, le tribunal arbitral aurait violé sa mission et l’article 16 de l’AuA. La CCJA rejette, le 15 octobre 2015, le recours en contestation de validité de la sentence arbitrale aux motifs qu’il est fondé sur des Revue de l’arbitrage 2017 - N° 2

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moyens autres que ceux prescrits par le règlement CCJA. La CCJA souligne que « s’agissant d’un recours en contestation de validité d’une sentence arbitrale rendue sous l’égide de la Cour de céans, seul le règlement d’arbitrage de ladite Cour est applicable ». 2. Le rejet de la soumission de l’arbitrage CCJA à l’AUA en tant que lex arbitri. Les stipulations des règlements des institutions d’arbitrage encadrent le déroulement des arbitrages en précisant un certain nombre d’aspects pratiques et en définissant les rôles respectifs des différents acteurs de la procédure (42). Leur valeur est normalement contractuelle (43). Du point de vue de la hiérarchie des normes, ces règles n’ont d’efficacité que dans la mesure où le droit applicable à l’arbitrage autorise les parties à disposer librement de leurs droits. Ces règles trouvent ainsi leur limite dans le respect de la nature juridictionnelle de la mission de l’arbitre. elles n’ont pas vocation à constituer un droit de l’arbitrage à proprement parler (44), mais à encadrer le déroulement de la procédure. Dans cette perspective traditionnelle, le règlement CCJA devrait trouver son assise au sein d’une lex arbitri, cadre juridique général, dont il exploiterait l’espace laissé à la liberté des parties (45). Cependant, l’origine du règlement CCJA en tant que texte voté à l’unanimité des représentants des etats parties au Conseil des ministres de l’ohADA (46) permet d’accorder une véritable valeur normative à ses dispositions, supérieure à la seule force obligatoire de stipulations contractuelles (47). si les règlements d’arbitrage n’ont pas vocation à constituer un droit de l’arbitrage à proprement parler, ils consacrent certains principes fondamentaux de l’arbitrage afin d’assurer l’efficacité de la procédure, que ce soit concernant les effets de la convention d’arbitrage, l’exigence d’indépendance et d’impartialité des arbitres, ou d’autres sujets. or, le contenu du règlement CCJA reste logiquement lacunaire quant à la règlementation du recours à l’arbitrage en général (48). (42) m. Audit, s. Bollée et p. Callé, Droit du commerce international et des investissements étrangers, LgDJ, 2016, n° 835 ; Ch. seraglini et J. ortscheidt, Droit de l’arbitrage interne et international, montchrestien, 2013, n° 66. (43) ph. Fouchard, e. gaillard et B. goldman, Traité de l’arbitrage commercial international, Litec, paris, 1996, n° 359-361 ; J.-B. racine, Droit de l’arbitrage, puF, 2016, n° 33. (44) p.-g. pougoué, op. cit., p. 295 ; B. moreau, « règlement d’arbitrage », in L’arbitrage institutionnel en France, Bertrand moreau (dir.), Bruylant, 2016, p. 91, spéc. p. 92. (45) il faut d’ailleurs constater que la rédaction du règlement CCJA ne laisse pas paraître une volonté de créer un système d’arbitrage délocalisé. Ainsi, par exemple, l’article 22.1 du règlement CCJA permet aux parties de déroger conventionnellement à l’obligation de motivation de la sentence arbitrale, lorsqu’un tel accord est autorisé par la loi applicable : « Sauf accord contraire des parties, et sous réserve qu’un tel accord soit admissible au regard de la loi applicable, toutes les sentences doivent être motivées ». (46) V. traité ohADA, articles 8 et 26. (47) p.-g. pougoué, op. cit., p. 294. (48) J.-m. tchakoua, « Le système d’arbitrage de la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage en questions », Rev. cam. arb., février 2010, n° spéc., p. 173. Revue de l’arbitrage 2017 - N° 2

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L’arbitrage CCJA trouvant son origine dans une organisation régionale qui a vocation à développer une règlementation uniforme, l’AuA semble le candidat idéal pour venir compléter les dispositions du règlement CCJA (49). il convient de noter que l’AuA précise en son article 1 qu’il « a vocation à s’appliquer à tout arbitrage lorsque le siège du tribunal arbitral se trouve dans l’un des Etats-parties ». Cette position était d’ailleurs partagée par la CCJA en 2011, lorsque, dans le cadre d’un recours en contestation de validité d’une sentence arbitrale CCJA, elle avait fait référence à des dispositions de l’AuA. Dans l’affaire Guinée Equatoriale c/ CBCE, commentée dans cette Chronique (50), l’etat arguait que la convention d’arbitrage n’était pas valable, car le ministre qui l’avait signée n’était pas habilité à engager l’etat. en considérant la clause d’arbitrage valide, la CCJA a fait référence aux articles 2 et 4 de l’AuA, qui prévoient qu’un etat ne peut pas invoquer son propre droit pour contester la validité de la convention d’arbitrage. il apparaissait donc naturel, en 2011, que la CCJA fasse appel à certains principes généraux contenus dans l’AuA, tels la validité de la convention d’arbitrage sans référence à une lex arbitri. s’il n’y a pas de rapport hiérarchique entre le règlement CCJA et l’AuA, les dispositions de l’AuA conserveraient néanmoins une valeur en tant qu’elles reflètent la conception de l’arbitrage des etats membres. La CCJA a pourtant rappelé dans plusieurs arrêts de 2015, y compris l’arrêt commenté, qu’en cas de recours à l’arbitrage CCJA, l’application de l’AuA est purement et simplement exclue (51). Dans la présente affaire, elle souligne que l’article 10.1 du règlement CCJA liste les textes applicables à l’arbitrage CCJA, au sein desquels ne figure pas l’AuA. Ce constat n’est pas nouveau et n’est que la reprise d’un principe énoncé dès 2008 (52). Cette situation s’explique probablement du fait des différences significatives qui existent entre les règles issues de l’AuA et les règles issues du règlement CCJA, que ce soit concernant l’arbitrabilité des litiges, les cas d’ouverture du recours en annulation ou l’exigence de motivation de la sentence (53). peut-on résoudre cette contradiction apparente dans la jurisprudence ? une proposition raisonnable partirait du principe que ces textes ont des champs d’application différents mais sont placés sur un même plan. en (49) sur cette question, v. p.-g. pougoué, op. cit., p. 296. (50) CCJA, 29 novembre 2011, n° 012/2011, Guinée Equatoriale et CEMAC c/ CBGE, commenté dans cette Chronique. (51) CCJA, 15 octobre 2015, n° 102/2015, Léopold Ekwa Ngalle et autres c/ SNH ; CCJA, 19 novembre 2015, n° 139/2015, République de Guinée et CEMAC c/ GETMA ; CCJA, 15 octobre 2015, n° 103/2015, préc. (52) CCJA, 17 juillet 2008, n° 045/2008, SONAPRA c/ SHB, Rev. arb., 2010.595. (53) Ainsi, selon l’AuA (article 2) le critère d’arbitrabilité est la libre disposition des droits, tandis que pour un arbitrage CCJA il importe que le litige ait un caractère contractuel et qu’il soit rattaché à l’espace ohADA (article 21 du traité ohADA). De plus, le règlement CCJA ne comprend pas, comme motif d’annulation de la sentence, la composition irrégulière du tribunal, ou l’absence de motivation de la sentence (article 29), contrairement à l’AuA (article 26). V. également p. meyer, op. cit., p. 467-494, spéc. § 12. Revue de l’arbitrage 2017 - N° 2

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conséquence : (i) l’AuA ne peut porter atteinte aux dispositions du règlement CCJA, (ii) l’AuA ne peut être utilisé pour obtenir l’annulation d’une sentence CCJA sur le fondement d’un motif étranger au règlement CCJA, et (iii) l’AuA devrait venir préciser les principes généraux nécessaires à la détermination du régime de l’arbitrage CCJA sur lesquels le traité ohADA ou le règlement CCJA restent silencieux. Cette proposition permettrait de satisfaire l’impératif de sécurité juridique et éviterait le recours à la CCJA pour échafauder ponctuellement un droit substantiel de l’arbitrage. 3. Le siège en tant que lien de rattachement géographique précaire et l’exclusion du droit du siège de l’arbitrage en tant que lex arbitri. en l’espèce, les demandeurs reprochaient au tribunal arbitral d’avoir refusé d’examiner la question de l’indépendance et l’impartialité d’un arbitre. ils alléguaient que les arbitres avaient violé la lex arbitri française (le siège étant à paris et l’AuA ne pouvant s’appliquer) qui consacre l’exigence d’indépendance et d’impartialité des arbitres. il faut encore noter que le moyen ne se référait pas au règlement CCJA, compte tenu probablement de l’existence d’une décision de confirmation de l’arbitre par la CCJA, insusceptible de recours en l’absence d’élément nouveau (54). La CCJA répond à l’argument en relevant tout d’abord que, s’agissant d’un arbitrage CCJA, en vertu de l’article 4 du règlement CCJA, la décision de confirmation, récusation ou remplacement d’un arbitre incombe à la CCJA et que « ne viole pas ledit Règlement d’arbitrage, le tribunal arbitral, constitué sous l’égide de la CCJA, qui s’est déclaré incompétent pour apprécier une demande de récusation d’un arbitre et qui s’est contenté de prendre acte de la décision de confirmation dudit arbitre par la Cour » (55). quant à l’argument tiré de la violation de la lex arbitri française, la CCJA juge que « s’agissant d’un recours en contestation de validité d’une sentence arbitrale rendue sous l’égide de la Cour de céans, seul le règlement d’arbitrage de ladite Cour est applicable » (56). Du point de vue de la CCJA, la localisation du siège d’un arbitrage CCJA hors de l’espace ohADA n’a donc pas pour effet de soumettre la procédure arbitrale à la lex arbitri du siège. Dans cette perspective, l’arbitrage CCJA est donc un arbitrage intégré, incorporé à la juridiction de la CCJA. en droit comparé, le siège d’un arbitrage est aujourd’hui essentiellement conçu comme un lien de rattachement juridique et non géographique à un etat (57). pour l’arbitrage CCJA, la notion de siège (54) (55) (56) (57) n° 134.

règlement CCJA, article 4.6. CCJA, 15 octobre 2015, n° 102/2015, Léopold Ekwa Ngalle et autres c/ SNH. Ibid. J.-F. poudret et s. Besson, Droit comparé de l’arbitrage international, LgDJ, 2002, en droit français, pour une illustration de cette conception juridique : paris,

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n’est pas clairement définie. L’article 13 du règlement CCJA semble pencher vers une conception géographique du siège (58), tandis que l’article 22 du règlement CCJA précise de façon classique que les sentences sont réputées rendues au siège de l’arbitrage, mais n’en indique pas les conséquences. De plus, et contrairement aux dispositions de l’AuA (59), le recours à l’arbitrage CCJA n’impose aucunement la localisation du siège de la procédure arbitrale dans l’espace ohADA où la CCJA exerce sa juridiction. La question serait sans importance si la CCJA n’était qu’une institution d’arbitrage parmi d’autres, uniquement spécialisée dans l’administration de ces procédures. mais elle exerce par ailleurs une fonction juridictionnelle en vertu de laquelle elle est la seule à connaître des recours exercés contre les sentences rendues dans les arbitrages qu’elle administre (60). Le recours en contestation de validité de la sentence a en effet pour finalité l’annulation des sentences non conformes aux dispositions des textes de l’ohADA. Lorsque le siège est situé au sein de l’espace ohADA, ces subtilités sont sans conséquence dans la mesure où les etats ont entendu confier le contrôle des sentences CCJA à la CCJA (61). mais, dès lors que le siège est fixé hors de l’espace ohADA, une partie pourrait être tentée d’exercer un recours en annulation dans l’etat du siège ou de saisir des juges concurremment à la CCJA. La doctrine déconseille de ce fait le choix d’un siège hors de l’espace ohADA pour éviter tout conflit de juridictions (62). toutefois, comme l’illustre l’arrêt commenté, en pratique la CCJA valide la faculté, tant pour la CCJA que pour les parties, de désigner un siège hors de l’espace ohADA, tout en limitant les effets de ce choix. A notre connaissance la situation d’un concours international de recours en annulation à l’égard d’une même sentence CCJA ne s’est jamais produite. toutefois, une interrogation demeure quant à l’éventuelle réaction du juge français qui serait confronté à un 28 octobre 1997, Procédés de préfabrication pour le béton c/ Libye, Rev. arb., 1998.399, note B. Leurent ; paris, 3 décembre 1998, ITP Interpipe c/ Hunting Oilfield Services, Rev. arb., 1999.601, note Ch. Jarrosson. (58) règlement CCJA, article 13 : « [l]e siège de l’arbitrage est fixé par la convention d’arbitrage ou par un accord postérieur des parties. A défaut, il est fixé par une décision de la Cour prise avant la transmission du dossier à l’arbitre. Après consultation des parties, l’arbitre peut décider de tenir des audiences en tout autre lieu. En cas de désaccord, la Cour statue. Lorsque les circonstances rendent impossible ou difficile le déroulement de l’arbitrage au lieu qui avait été fixé, la Cour peut, à la demande des parties, ou d’une partie, ou de l’arbitre, choisir un autre siège ». (59) AuA, article 1. (60) traité ohADA, article 25 ; règlement CCJA, articles 29 et 30. (61) traité ohADA, article 25 : « [l]a Cour Commune de Justice et d’Arbitrage a seule compétence pour rendre une [décision d’exequatur] ». V. aussi règlement CCJA, articles 29 et 30. J. issa-sayegh, p.-g. pougoué et F. m. sawadogo, op. cit., pp. 224-225. (62) m. J. V. Kodo, N. Aka, « Chapter 2 : the CCJA as a regional Arbitration institution », in The Transformation of Arbitration in Africa : The Role of Arbitral Institutions, emilia onyema (ed.), Kluwer Law international, 2016, pp. 47-60 ; J. issa-sayegh, p.-g. pougoué et F. m. sawadogo, Code vert, Juriscope, 2016, p. 206. Revue de l’arbitrage 2017 - N° 2

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recours en annulation d’une sentence CCJA rendue en France. Le droit français, pourtant réfractaire à toute idée d’incorporation des sentences internationales dans l’etat du siège (63), reste attaché à l’existence d’un recours en annulation pour les sentences rendues en France (64). un arbitrage CCJA avec siège à paris ouvrirait donc la voie à la possibilité d’un double recours en annulation, devant la CCJA et le juge français. Dans une telle hypothèse, divers arguments permettraient au juge français de ne pas s’estimer compétent et d’éviter ainsi tout conflit de juridictions. Le juge français pourrait estimer que les parties ont la faculté de désigner une autre juridiction pour connaître du recours en annulation (65). une autre alternative reviendrait à estimer que la qualification de siège en droit ohADA ne correspond pas à celle du droit français et qu’au sens du droit français le siège d’un arbitrage CCJA est nécessairement situé dans l’espace ohADA. Dans une optique de coopération internationale, le juge français pourrait enfin relever que la sentence a été rendue d’après le traité ohADA et refuser tout recours en annulation dès lors que la France n’est pas partie à ce traité (66). en tout état de cause, il conviendrait d’éviter de fixer le siège d’un arbitrage CCJA hors de l’espace ohADA, afin d’exclure tout risque de conflit de juridictions.

(63) Cass. civ. 1re, 29 juin 2007, Société PT Putrabali Adyamulia c/ Société Rena Holding et Société Mnogutia Est Epices, n° 05-18.053, Rev. arb., 2007.507, concl. J.-p. Ancel et note e. gaillard ; JDI, 2007.1236, note th. Clay ; Rev. crit. DIP, 2008.109, note s. Bollée ; B. Le Bars, op. cit., thème 18, p. 325. (64) Code de procédure civile (CpC), articles 1518 et s. (65) La Cour d’appel de paris admet la faculté pour les parties de porter le recours en annulation par la voie d’une clause attributive de juridiction devant un juge autre que celui du siège : paris, 17 juin 2004, Le Parmentier c/ Société Miss France, Rev. arb., 2006.161, note t. Azzi. (66) La Convention de New York semble admettre l’hypothèse dans laquelle les parties auraient dissocié le siège de l’arbitrage et la loi de l’arbitrage (l’article V.1.e de la Convention de New York fait référence dans les motifs de refus d’exequatur à l’existence d’une sentence « annulée ou suspendue par une autorité compétente du pays dans lequel, ou d’après la loi duquel, la sentence a été rendue »), sans préciser les conséquences attachées à ce choix, v. N. Darwazeh, « Article V(1)(e) », in Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards : A Global Commentary on the New York Convention, h. Kronke, p. Nacimiento, et al. (éd.), Kluwer Law international, 2010, p. 320. La jurisprudence française suggère également que la sentence est présumée rendue dans le pays du siège, mais qu’elle pourrait être considérée comme rendue dans un autre pays si les circonstances le justifient. paris, 22 septembre 1995, Rev. arb., 1996.101 : « Considérant que la sentence arbitrale est présumée avoir été rendue dans le pays du siège de l’arbitrage, soit, en l’espèce, les Pays-Bas dès lors qu’en cas de désaccord, le troisième arbitre aurait été désigné par un organisme néerlandais (le VAVI à La Haye), que l’audience s’est tenue à Breda et que les arbitres ont déposé leur sentence au greffe du tribunal de cette ville ; qu’en l’état de ces éléments de fait, la circonstance invoquée par Dubois (signature de la sentence par son arbitre à Versailles) est à elle seule inopérante ; que le recours en annulation ne peut donc qu’être déclaré irrecevable ». Revue de l’arbitrage 2017 - N° 2

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II. – LA CLAUSE COMPROMISSOIRE A) Validité et applicabilité cour coMMuNe de Justice et d’ArBitrAGe 10 juin 2010 Atlantique telecom c/ Planor Afrique

ArbitrAge OHADA. — ArbitrAge AuA. — ArbitrAge internAtiOnAl. — ClAuse COmprOmissOire. — référenCe éCrite à un DOCument COntenAnt lA ClAuse. — COnDitiOns De VAliDité. Il est de principe qu’en matière d’arbitrage international, la clause compromissoire par référence à un document qui la contient est valable, à défaut de mention dans la convention principale, lorsque la partie à laquelle la clause est opposée a eu connaissance de la teneur de ce document au moment de la conclusion du contrat et qu’elle a accepté l’incorporation du document au contrat. Dès lors, n’est pas opposable à la défenderesse la clause contenue dans le pacte d’actionnaires, parce qu’il ne ressort nulle part du dossier qu’elle ait eu connaissance de ladite clause et qu’elle ait manifesté la volonté d’être liée par la convention d’arbitrage.

OBSERVATIONS. — 1. Dans l’arrêt du 10 juin 2010, qui a déjà fait l’objet d’un commentaire dans la Revue de l’arbitrage (67), la CCJA consacre le principe de validité d’une clause compromissoire par référence à la double condition que cette clause ait été connue et acceptée par la partie à laquelle la clause est opposée. 2. Faits et procédure. Cet arrêt fait partie de la « saga » ayant opposé Atlantique telecom et planor Afrique pendant de nombreuses années et qui a donné lieu à une succession de procédures, judiciaires et arbitrales (68). L’affaire trouve son origine dans un conflit opposant les actionnaires de la société telecel Faso. un pacte d’actionnaires, comportant une clause compromissoire, avait été conclu le 10 février 2004 entre Atlantique telecom et les précédents actionnaires de telecel Faso (soyaf-Communication sA et West Africagrouth-Fund). Atlantique télécom a cédé le 26 août 2004 des actions de telecel Faso (67) A. A. Ngwanza, « efficacité des conventions d’arbitrage non signées et violation du principe compétence-compétence, note sous Cour Commune de Justice et d’Arbitrage (ohADA) (pr. Ch.), 10 juin 2010 », Rev. arb., 2012.618. (68) V. par ex., h. guèye, « telecel Faso : bientôt l’épilogue de la bataille des actionnaires », Les Afriques, 17 juillet 2010. sur les ramifications françaises du litige v. C. Debourg, Cah. arb., Gaz. Pal., 2014.307 ; B. Le Bars, Rev. soc., 2014.117. Revue de l’arbitrage 2017 - N° 2

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à planor Afrique. Le 28 août 2004, Atlantique telecom et planor Afrique ont également signé un accord de principe sur le contenu des missions de contrôle de telecel Faso, qui, selon son intitulé, était « à intégrer » au pacte d’actionnaires du 10 février 2004. suite à une baisse significative du chiffre d’affaires de telecel Faso, qui selon planor Afrique était due à des fautes de gestion imputables à la direction, alors aux mains d’Atlantique telecom, planor Afrique a saisi le tribunal de grande instance de ouagadougou afin d’obtenir l’expulsion d’Atlantique telecom de la société telecel Faso et la cession forcée de l’ensemble des actions qu’elle y détenait. Atlantique telecom contestait la compétence des juridictions de droit commun du fait de l’existence d’une clause compromissoire dans le pacte d’actionnaires du 10 février 2004, qu’elle estimait opposable à planor Afrique compte tenu de la référence expresse de l’accord du 28 août 2004 à ce pacte, auquel l’accord devait s’incorporer. Le tribunal de grande instance de ouagadougou s’est pourtant déclaré compétent (69), et ce jugement a été confirmé en appel (70). Atlantique telecom formait alors un pourvoi en cassation contre l’arrêt de la Cour d’appel de ouagadougou devant la CCJA, sur le fondement de l’article 28 du règlement de procédure CCJA. elle alléguait que la clause compromissoire contenue dans le pacte d’actionnaires du 10 février 2004 devait être mise en œuvre. il est à noter qu’en parallèle de la procédure en cours devant les tribunaux étatiques, Atlantique telecom avait introduit un arbitrage CCJA à l’encontre de planor Afrique sur le fondement de cette clause par référence. Le tribunal arbitral CCJA avait retenu sa compétence le 19 août 2009 et un mois plus tard, le 9 septembre 2009, planor Afrique introduisait un recours en contestation de validité à l’encontre de la sentence CCJA. Dans le cadre de son pourvoi à l’encontre de l’arrêt de la Cour d’appel de ouagadougou, Atlantique telecom soutenait que la clause compromissoire du pacte d’actionnaires du 10 février 2004 était opposable à planor Afrique pour deux raisons : (i) la cession d’actions rendait planor Afrique cocontractant par subrogation du pacte d’actionnaires du 10 février 2004, qui stipulait que « le cessionnaire sera subrogé dans tous les droits et obligations attachés aux actions cédées » ; et (ii) planor Afrique avait connaissance de l’existence de la clause compromissoire du fait de la signature d’un accord postérieur, renvoyant au pacte du 10 février 2004 et prévoyant divers amendements dudit pacte. Dans son arrêt du 10 juin 2010, la CCJA déboute Atlantique telecom en considérant que la clause du pacte était inopposable à planor (69) trib. gr. inst. de ouagadougou, 9 avril 2008, n° 71/2008. (70) ouagadougou, 19 juin 2009, arrêt commercial n° 037. Revue de l’arbitrage 2017 - N° 2

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Afrique. Ainsi que cela a été justement remarqué (71), la CCJA ne traite pas de la question relative à la transmission, par cession d’actions, des droits et obligations des vendeurs, incluant le recours à l’arbitrage en cas de litige entre actionnaires. elle concentre son analyse sur la validité d’une clause d’arbitrage par référence. La question était donc de savoir si la référence, par les parties à un contrat, à un contrat antérieur comportant une clause compromissoire suffisait à prouver le consentement des parties à soumettre leurs différends à l’arbitrage. 3. Conditions de validité de la clause compromissoire par référence. L’AuA admet à son article 3 que la clause compromissoire peut se situer dans un document distinct du contrat principal, auquel ce contrat fait référence (72). La CCJA rappelle que la clause par référence peut permettre de fonder le recours à l’arbitrage, et soumet sa validité à deux conditions principales, ci-après exposées. elle exige que la partie à laquelle la clause est opposée ait eu connaissance de la teneur du document auquel le contrat se réfère au moment de la conclusion du contrat. Cette exigence semble naturelle dans la mesure où le consentement donné à un contrat ne peut pas être valable si l’objet du contrat est ignoré de la partie qui le donne. en l’espèce, le doute était permis sur la connaissance des clauses contenues dans le pacte par le cessionnaire, mais les faits relatés étaient suffisamment précis et concordants pour permettre au juge d’établir une présomption de connaissance. Cette solution prévaut également en France en matière de clause d’arbitrage par référence (73). La CCJA exige également que la partie ait accepté l’incorporation du document au contrat.Cette condition est sujette à diverses interprétations. s’il s’agit d’une exigence de consentement spécial à la clause par référence, alors elle nous paraît excessive. pourtant, c’est cette solution que suggère l’arrêt, en évoquant l’absence de manifestation par le cessionnaire de volonté d’être lié. en l’espèce, la CCJA considère que les éléments factuels, tels qu’examinés par le juge du fond, ne permettaient pas d’établir que la convention d’arbitrage avait été portée à la connaissance de la société à laquelle elle était opposée, ni que cette dernière l’ait acceptée. Cet arrêt semble donc marquer, par l’interprétation des principes qu’il pose, une certaine réserve à l’égard des clauses compromissoires (71) A. A. Ngwanza, op. cit., p. 620. (72) AuA, article 3 : « La convention d’arbitrage doit être faite par écrit, ou par tout autre moyen permettant d’en administrer la preuve, notamment par la référence faite à un document la stipulant ». (73) Cass. civ. 1re, 9 novembre 1993, Société Bomar Oil NV c/ ETAP (« Bomar Oil II »), n° 91-15.194, Rev. arb., 1994.108, note C. Kessedjian ; JDI, 1994.690, note e. Loquin ; B. Le Bars, Arbitrage Commercial International : les grands arrêts du droit français, LexisNexis, 2016, thème 9, p. 113. Revue de l’arbitrage 2017 - N° 2

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par référence et ce d’autant plus que la CCJA s’interdit, sous couvert d’appréciation souveraine par la cour d’appel, de reconsidérer la position des juges. pourtant la CCJA, sans revenir sur l’appréciation des faits tels que déterminés par la cour d’appel, avait toute la latitude nécessaire pour déduire de ces faits l’existence d’une présomption en faveur de l’opposabilité de la convention d’arbitrage. Cette solution peut être comparée à une décision rendue en 2005 par la CCJA, portant sur l’effet et la portée d’une clause d’arbitrage contenue dans un protocole d’accord et prévoyant expressément la conclusion ultérieure d’un contrat de commercialisation à « join[dre] en annexe ». Ledit contrat de commercialisation avait été conclu le jour même, et ne comportait pas de clause d’arbitrage. Le litige survenu entre les parties relativement au contrat de commercialisation avait alors été porté devant le tribunal de première instance d’Abidjan, qui s’était déclaré incompétent du fait de l’existence d’une clause compromissoire dans le protocole d’accord (74). Cette décision avait toutefois été infirmée par la Cour d’appel d’Abidjan (75). saisie d’un pourvoi, la CCJA avait cassé les arrêts de la cour d’appel, jugeant que la clause compromissoire contenue dans le protocole d’accord devait être étendue à la convention de commercialisation. La CCJA n’avait pas soumis l’extension de la clause compromissoire à la preuve de son acceptation, tenant probablement compte des circonstances particulières de l’affaire : (i) l’individu ayant conclu le protocole d’accord avait également signé le contrat de commercialisation en sa qualité de représentant de la société partie audit contrat, il avait donc pleinement connaissance de l’existence de la clause d’arbitrage et (ii) les deux contrats formaient un ensemble indivisible (76). La CCJA n’est donc pas hostile à l’usage de présomptions. Cet arrêt de la CCJA est à ce jour, a priori, l’unique décision traitant exclusivement la question de l’acceptation d’une clause compromissoire par référence à un autre accord contenant une telle clause. il n’est donc pas encore possible de savoir si cette position est ferme ou si elle sera assouplie, par exemple dans le sens de la solution dégagée par la Cour de cassation française, selon laquelle l’acceptation d’une clause compromissoire peut résulter du silence d’une partie : « en matière d’arbitrage international, la clause compromissoire par référence écrite à un document qui la contient […] est valable, à défaut de mention dans la convention principale, lorsque la partie à laquelle la clause est opposée, a eu connaissance de la teneur de ce document au moment de la

(74) trib. de prem. inst. d’Abidjan, 5 novembre 1998, jugement civil n° 83. (75) Cour d’appel d’Abidjan, arrêt avant-dire droit n° 940/ADD, 30 juillet 1999 et arrêt n° 231 du 18 février 2000. (76) CCJA, 24 février 2005, n° 012/2005, Société Manufacture de caoutchouc de Côte d’Ivoire (MACACI) c/ Jean-Pierre May. Revue de l’arbitrage 2017 - N° 2

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conclusion du contrat, et qu’elle a, fût-ce par son silence, accepté l’incorporation du document au contrat » (77). 4. La consécration d’une règle matérielle de l’arbitrage international ? L’attendu de la CCJA précise « qu’il est de principe qu’en matière d’arbitrage international, la clause compromissoire par référence écrite à un document qui la contient est valable, à défaut de mention dans la convention principale, lorsque la partie à laquelle la clause est opposée a eu connaissance de la teneur de ce document au moment de la conclusion du contrat et qu’elle a accepté l’incorporation du document au contrat ». La CCJA ne fait ici aucune référence expresse à l’article 3 de l’AuA, dont pourtant le demandeur au pourvoi se prévalait, et aux termes duquel « [l]a convention d’arbitrage doit être faite par écrit, ou par tout autre moyen permettant d’en administrer la preuve, notamment par la référence faite à un document la stipulant ». il convient de se demander si, en posant un tel principe, la CCJA ne consacre pas une règle matérielle (78) de l’arbitrage international selon laquelle la clause compromissoire par référence à un document la contenant est valable, dès lors que la partie à laquelle on l’oppose en a eu connaissance lors de la conclusion du contrat et l’a acceptée. si la CCJA se réfère à un principe de l’arbitrage international (le caractère international du différend n’étant pas ici contesté) (79), l’on peut se demander en quoi cette précision était nécessaire et pertinente, dans la mesure où le droit ohADA de l’arbitrage n’opère pas de distinction entre le régime applicable aux arbitrages internes et internationaux.

(77) Cass. civ. 1re, 9 novembre 1993, n° 91-15.194, op. cit. solution réitérée par les arrêts suivants : Cass. civ. 1re, 20 décembre 1993, Khoms El Mergeb c/ Dalico, n° 91-16.828 ; Cass. civ. 1re, 3 juin 1997, Société Prodexport c/ Société FMT productions, n° 95-17.603 ; Cass. civ. 1re, 11 mai 2012, Ekato Rubr Und Mischtechnik c/ Nipponkoa Insurance Company Europe, n° 10-25.620, Cah. arb., Gaz. Pal., 1er janvier 2013, p. 77, note p. rosher ; B. Le Bars, op. cit., thème 4, p. 39. pour le cas particulier de la clause compromissoire contenue dans un connaissement maritime, la chambre commerciale et la première chambre civile de la Cour de cassation se sont longtemps opposées, la chambre commerciale exigeant la preuve de la connaissance et de l’acceptation de la clause. Désormais la divergence semble dépassée, la chambre commerciale faisant jouer l’effet négatif du principe de compétence-compétence. V. : Cass. com., 21 février 2006, Navire Pella, Société Belmaire et a. c/ Société Trident Marine Agency Inc. et a., n° 04-11.030. V. B. Le Bars, op. cit., thèmes 9-11, p. 113 et 147. (78) une règle matérielle est « la norme propre aux rapports internationaux qui énonce directement la solution applicable au fond » (B. oppetit, « Le développement des règles matérielles », Travaux du Comité Français de DIP, séance du 23 novembre 1985, p. 123). (79) en effet, le litige opposait deux sociétés de nationalités différentes, l’une étant immatriculée au togo, l’autre au Burkina Faso. Revue de l’arbitrage 2017 - N° 2

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cour coMMuNe de Justice et d’ArBitrAGe 29 novembre 2011 république de Guinée equatoriale et ceMAc c/ cBGe

ArbitrAge OHADA. — ArbitrAge CCJA. — VAliDité De lA COnVentiOn D’ArbitrAge (Oui). — inOppOsAbilité pAr l’etAt Des règles De DrOit nAtiOnAl. — AptituDe à COmprOmettre. Aux termes des dispositions de l’article 4 de l’Acte uniforme relatif au droit de l’arbitrage, la validité de la convention d’arbitrage « est appréciée d’après la commune volonté des parties, sans référence nécessaire à un droit étatique ». L’article 2, alinéa 2, du même Acte uniforme prévoit par ailleurs que les Etats « peuvent… être parties à un arbitrage, sans pouvoir invoquer leur propre droit pour contester… la validité de la convention d’arbitrage ». Au surplus, au regard des circonstances de la signature de la Convention d’établissement, les représentants de la CBGE ayant pu croire légitimement aux pouvoirs du Ministre en charge des Finances, qui était aussi l’Autorité monétaire de la République de Guinée Equatoriale, celle-ci est malvenue d’invoquer sa propre réglementation pour contester la validité de la convention d’arbitrage. En conséquence, c’est à bon droit que le tribunal arbitral s’est estimé compétent pour statuer sur le litige en rendant la sentence dont la validité est contestée.

OBSERVATIONS. — 1. par cet arrêt, la CCJA consacre le principe selon lequel la convention d’arbitrage n’est pas appréciée par référence à un droit étatique ; ainsi, un etat ne peut pas invoquer sa propre réglementation pour contester la validité de la convention d’arbitrage. 2. Faits et procédure. une convention d’établissement, qui comportait une clause d’arbitrage, avait été signée entre la guinée equatoriale et Commercial Bank guinea ecuatorial (CBge), une société anonyme destinée à exercer des activités bancaires en guinée equatoriale. Afin d’exercer ses activités, la société devait obtenir un avis conforme de la commission bancaire de l’Afrique centrale (CoBAC), qui serait obligatoirement suivi d’un agrément de l’etat. toutefois, si la CoBAC a effectivement émis un avis conforme, le gouvernement equato-guinéen a refusé d’octroyer à la société l’agrément nécessaire. Le litige résultant du refus d’agrément a conduit à un arbitrage CCJA, en application de la clause compromissoire de la convention d’établissement. A la suite d’une sentence arbitrale rendue par le tribunal arbitral en faveur de CBge, un recours en contestation de validité est intenté par l’etat, au motif que le ministre qui avait signé la convention d’établissement n’aurait pas été habilité à engager l’etat à l’arbitrage au regard du droit national. Revue de l’arbitrage 2017 - N° 2

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Le rejet par la CCJA de l’argument donne l’occasion à la juridiction basée à Abidjan de confirmer le principe selon lequel les etats peuvent être parties à un arbitrage, sans pouvoir invoquer leur propre droit pour contester la validité de la convention d’arbitrage. 2. L’impossibilité pour l’Etat d’invoquer les dispositions de son droit national pour se soustraire à l’application d’une clause compromissoire. La CCJA est parvenue à cette solution en appliquant tout d’abord de façon combinée l’article 4 de l’AuA, qui prévoit que la validité d’une convention d’arbitrage « est appréciée d’après la commune volonté des parties, sans référence nécessaire à un droit étatique » et de l’article 2 alinéa 2 de l’AuA, selon lequel « les Etats et les autres collectivités publiques territoriales, ainsi que les Etablissements publics peuvent également être parties à un arbitrage, sans pouvoir invoquer leur propre droit pour contester l’arbitrabilité d’un litige, leur capacité à compromettre ou la validité de la convention d’arbitrage ». Dans l’arrêt commenté, la CCJA souligne à titre surabondant (« au surplus ») que le défaut de pouvoir du ministre des finances pour engager l’etat à l’arbitrage selon le droit guinéen est sans incidence sur la convention d’arbitrage, dès lors que l’autre partie pouvait légitimement croire au pouvoir du signataire de conclure une convention d’arbitrage, consacrant ainsi la théorie de l’apparence (80). Cette précision sur la croyance légitime de l’autre partie rappelle le principe posé par la jurisprudence française, selon lequel « l’engagement d’une société à l’arbitrage ne s’apprécie pas par référence à une quelconque loi nationale mais par la mise en œuvre d’une règle matérielle déduite du principe de validité de la convention d’arbitrage fondée sur la volonté commune des parties, de l’exigence de bonne foi et de la croyance légitime dans les pouvoirs du signataire de la clause […] » (81). La solution posée par l’article 2 alinéa 2 de l’AuA est valable en matière d’arbitrage interne et international, et permet un recours à l’arbitrage par toute personne publique a priori sans restriction (82). (80) A. A. Ngwanza, « CCJA, 29 nov. 2011, république de guinée equatoriale et la Communauté des etats d’Afrique centrale (CemAC) c/ la Commercial Bank of guinea ecuatorial (CBge) », Cah. arb., Gaz. Pal., 1er oct. 2013, p. 1141. (81) Cass. civ. 1re, 8 juillet 2009, n° 08-16.025, Rev. arb., 2009.529, note D. Cohen. V. également B. Le Bars, op. cit., thème 12, p. 165. (82) V. en ce sens, ph. Fouchard, « Le système d’arbitrage de l’ohADA : le démarrage », Petites affiches, 13 octobre 2004, n° 205, p. 52, § 7 ; J.-m. Jacquet, « L’aptitude des personnes morales de droit public à compromettre dans l’arbitrage international », Rev. cam. arb., n° spéc., févr. 2010, p. 121, spéc. p. 125. D’autres auteurs considèrent qu’il pourrait exister des restrictions quant aux personnes de droit public qui ne sont pas expressément citées à l’article 2 alinéa 2 de l’AuA (« Etat » et « autres collectivités publiques territoriales »). V. en ce sens, J. issa-sayegh, « Réflexions dubitatives sur le droit de l’arbitrage de l’OHADA », Rev. cam. arb., n° spéc., octobre 2001, p. 22. il est également à noter que malgré la rédaction très large de l’article 2 alinéa 2 de l’AuA, qui consacre aussi l’impossibilité pour la personne morale de droit public de se fonder sur son droit national pour soulever l’inarbitrabilité du litige, cette disposition trouve une limite dans l’alinéa 1 de l’article 2 de l’AuA qui prévoit que « toute personne physique ou morale peut recourir à l’arbitrage sur les droits dont elle a la libre disposition ». par exemple, on ne saurait considérer que l’etat a la libre disposition Revue de l’arbitrage 2017 - N° 2

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A titre de comparaison, le droit français fait une distinction entre l’arbitrage interne et l’arbitrage international relativement à la capacité des personnes morales de droit public à compromettre (83). Ainsi, en arbitrage interne, prévaut le principe d’interdiction de compromettre pour les personnes morales de droit public, en vertu de l’article 2060 du Code civil. Cette solution a été confirmée par le Conseil d’etat (84), bien qu’il existe un certain nombre d’exceptions légales (85). en matière d’arbitrage international, la solution est inverse, la Cour de cassation ayant posé le principe selon lequel l’interdiction faite à l’etat de compromettre n’était pas applicable « à un contrat international passé pour les besoins et dans des conditions conformes aux usages du commerce maritime » (86), principe qui a été étendu à tous les contrats commerciaux internationaux (87). 4. L’application de l’AUA dans le cadre d’un arbitrage CCJA. La CCJA fonde sa décision sur la validité de la convention d’arbitrage en partie sur les articles 2 et 4 de l’AuA. il pourrait s’en déduire qu’en cas de silence du règlement CCJA, les dispositions pertinentes de l’AuA seraient applicables à un arbitrage ayant lieu sur le territoire d’un etat

des droits relatifs au domaine public. V. en ce sens, o. Cuperlier, « Arbitrage ohADA et personnes publiques », in Contrats publics et arbitrage international, m. Audit (dir.), Bruylant, 2011. (83) B. Audit, « Le nouveau régime des contrats administratifs internationaux (à la suite de l’arrêt rendu par le tribunal des conflits dans l’affaire iNserm) », Rev. arb., 2010.253 ; A. Bizard, q. de Kersauson, « Le Conseil d’etat bâtit sa jurisprudence en matière d’arbitrage – note sous Ce, 23 décembre 2015, n° 376018, Broadband pacifique », Cah. arb., Gaz. Pal., 1er juil. 2016, p. 429 ; D. C. sossa, « L’aptitude des personnes morales de droit public à compromettre dans l’arbitrage ohADA : les mobiles d’une telle option », Rev. cam. arb., n° spéc., février 2010, p. 110. (84) Ce, avis de principe eurodisneyland, 6 mars 1986 : « [l]es personnes morales de droit public ne peuvent pas se soustraire aux règles qui déterminent la compétence des juridictions nationales en remettant à la décision d’un arbitre la solution des litiges auxquels elles sont parties et qui se rattachent à des rapports relevant de l’ordre juridique interne ». Ce, 9 novembre 2016, n° 388806, Rev. arb., 2017.179, note J. Billemont : « le Conseil d’Etat, s’il constate l’illégalité du recours à l’arbitrage, notamment du fait de la méconnaissance du principe de l’interdiction pour les personnes publiques de recourir à l’arbitrage sauf dérogation prévue par des dispositions législatives expresses ou, le cas échéant, des stipulations de conventions internationales régulièrement incorporées dans l’ordre juridique interne, prononce l’annulation de la sentence arbitrale et décide soit de renvoyer le litige au tribunal administratif compétent pour en connaître, soit d’évoquer l’affaire et de statuer lui-même sur les réclamations présentées devant le collège arbitral ». (85) V. not. l’article L. 311-6 du Code de justice administrative (CJA), selon lequel peuvent, par exemple, recourir à l’arbitrage les établissements publics à caractère scientifique dans le cadre des contrats de recherche passés avec des organismes étrangers, au même titre que la sNCF (article L 311-6, 3° et 4° du CJA). (86) Cass. civ. 1re, 2 mai 1966, Trésor Public c/ Galakis, n° 61-12.255 ; B. Le Bars, op. cit., thème 13, p. 177 et autres références citées par l’auteur. (87) paris, 17 décembre 1991, Rev. arb., 1993.281 ; paris, 24 février 1994, Rev. arb., 1995.275 ; paris, 13 juin 1996, Rev. arb., 1997.251. V. aussi paris 14 avril 2015, Rev. arb., 2015.645. sur la répartition des compétences entre le Ce et la Cass v. trib. conf., 17 mai 2010, Inserm c/ Fondation Letten F. Saugstad, n° 10-03754 et trib. conf., 24 avr. 2017, n° 4075. sur l’incertitude du maintien de cette solution devant le juge administratif voir note J. Billemont sous Ce, 9 novembre 2016, n° 388806, préc. Revue de l’arbitrage 2017 - N° 2

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membre de l’ohADA (88). toutefois, deux décisions de la CCJA d’octobre et novembre 2015, commentées dans cette Chronique, sont très claires sur les règles de droit applicables en cas d’arbitrage CCJA, écartant expressément l’application de l’AuA (89). Au surplus, dans l’affaire Patrice Talon commentée dans cette chronique, la CCJA a décidé dans le cadre d’un arbitrage CCJA qu’il est constant qu’une juridiction arbitrale est compétente « pour connaître des litiges engendrés par l’exercice par un Etat de ses prérogatives de puissance publique, autant que cet Etat peut recourir à l’arbitrage relativement à ses droits » (90). La CCJA n’a pas fait référence à l’AuA, et semble plutôt consacrer une règle matérielle. B) Effets de la clause compromissoire cour coMMuNe de Justice et d’ArBitrAGe 27 avril 2015 Liquidation société ciM sahel energie sA c/ société « Les ciments du sahel » dite cds sA

ArbitrAge OHADA. — ArbitrAge AuA. — ArbitrAge internAtiOnAl. — COnVentiOn D’ArbitrAge. — effet négAtif. — mesures prOVisOires et COnserVAtOires. — prOHibitiOn De l’exAmen Du litige Au fOnD pAr le Juge étAtique. Les alinéas 1 et 2 de l’article 13 de l’Acte uniforme relatif au droit de l’arbitrage, consacrent l’effet négatif de la convention d’arbitrage en droit OHADA : en présence d’une clause compromissoire, le juge étatique saisi du litige doit, à la demande d’une des parties, se déclarer incompétent. L’alinéa 4 de l’article 13 de l’Acte uniforme relatif au droit de l’arbitrage réserve au juge étatique le pouvoir d’ordonner des mesures provisoires et conservatoires en présence d’une convention d’arbitrage à deux conditions : (i) en cas d’urgence reconnue et motivée ; et (ii) lorsque les mesures demandées n’impliquent pas un examen du litige au fond.

OBSERVATIONS. — 1. Dans cette affaire (91), la CCJA intervient dans le cadre de ses fonctions judiciaires, en qualité de juge de dernier (88) tel est le champ d’application de l’AuA, en vertu de son article 1. (89) V. CCJA, 15 octobre 2015, n° 102/2015, Léopold Ekwa Ngalle et autres c/ SNH ; CCJA, 19 novembre 2015, n° 139/2015, République de Guinée et CEMAC c/ GETMA. (90) CCJA, 15 octobre 2015, n° 104/2015, Etat du Bénin c/ Société Commune de Participation et Patrice Talon. (91) CCJA, 27 avril 2015, n° 047/2015, Liquidation société CIM Sahel Energie SA c/ Société « Les Ciments du Sahel » SA (CDS). Revue de l’arbitrage 2017 - N° 2

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ressort des etats parties à l’ohADA en matière de droit des affaires (92). par cet arrêt du 27 avril 2015, ainsi qu’un arrêt publié quelques jours avant, le 2 avril 2015 (93), et largement similaire quant aux questions soulevées et aux solutions données par la CCJA, cette dernière rappelle le régime de l’octroi de mesures provisoires et conservatoires par le juge étatique en présence d’une clause compromissoire. 2. Faits et procédure. Le litige, qui opposait la société en liquidation Cim sahel energie sA (Cim) et la société « Les Ciments du sahel » sA (CDs), était relatif à un contrat de fourniture d’énergie contenant une clause compromissoire. Cim s’étant trouvée dans l’impossibilité de remplir ses obligations contractuelles, CDs avait saisi le juge des référés sénégalais aux fins (i) de constater la résiliation du contrat de fourniture, et (ii) d’ordonner le paiement d’une provision. Le juge des référés ayant fait droit aux demandes de CDs (94), Cim a interjeté appel contre cette ordonnance. La Cour d’appel de Dakar a rejeté l’appel et confirmé l’ordonnance de référés dans toutes ses dispositions (95). Cim forme alors un pourvoi en cassation devant la CCJA. La CCJA rappelle que l’article 13 de l’AuA permet au juge étatique de prendre des mesures provisoires et conservatoires malgré l’accord des parties de soumettre leur litige à l’arbitrage, si les mesures contestées satisfont les conditions posées par cette disposition. elle infirme, néanmoins, la décision de la Cour d’appel au motif que le juge des référés s’est prononcé sur le fond de l’affaire. 3. Le pouvoir du juge étatique d’ordonner des mesures provisoires et conservatoires en présence d’une convention d’arbitrage. en droit ohADA, l’effet négatif du principe compétence-compétence (96) est posé à l’article 13 de l’AuA, dont les alinéas 1 et 2 disposent : « Lorsqu’un litige, dont un Tribunal arbitral est saisi en vertu d’une convention arbitrale, est porté devant une juridiction étatique, celle-ci doit, si l’une des parties en fait la demande, se déclarer incompétente. Si un tribunal arbitral n’est pas encore saisi, la juridiction étatique doit également se déclarer incompétente à moins que la convention d’arbitrage ne soit manifestement nulle ». Cette disposition est appliquée de manière constante dans les juridictions des différents etats parties à l’ohADA (97). La CCJA rappelle d’ailleurs ce principe dans l’arrêt commenté, citant expressément le texte de l’article 13 de l’AuA.

(92) traité ohADA, articles 13 et 14. (93) CCJA, 2 avril 2015, n° 018/2015, Société United Bank for Africa (UBA) c/ Société Beneficial Insurance (BLI). (94) prés. trib. rég. Dakar, 25 octobre 2007, ordonnance de référé n° 293. (95) Dakar, 29 avril 2008, n° 364. (96) sur le régime de l’effet négatif du principe de compétence-compétence, v. B. Le Bars, op. cit., thème 6, p. 71. (97) V. not. Abidjan, 30 juillet 2002, n° 1032 ; ouagadougou, 19 mai 2006, n° 116. Revue de l’arbitrage 2017 - N° 2

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L’alinéa 4 de l’article 13 de l’AuA prévoit une réserve à l’incompétence du juge étatique en présence d’une convention d’arbitrage : « Toutefois, l’existence d’une convention d’arbitrage ne fait pas obstacle à ce qu’à la demande d’une partie, une juridiction, en cas d’urgence reconnue et motivée ou lorsque la mesure devra s’exécuter dans un Etat non partie à l’OHADA, ordonne des mesures provisoires ou conservatoires, dès lors que ces mesures n’impliquent pas un examen du litige au fond, pour lequel seul le Tribunal arbitral est compétent » (98). en présence d’une convention d’arbitrage, lorsque le tribunal arbitral n’est pas constitué, il est naturellement très important pour les parties au litige de pouvoir solliciter ces mesures du juge étatique, seul à même de les prononcer (99). Lorsque la procédure arbitrale est d’ores et déjà en cours, les parties peuvent a priori solliciter le tribunal arbitral pour obtenir des mesures provisoires et conservatoires. Cette compétence de l’arbitre pour ordonner des mesures provisoires ou conservatoires, qui fait l’objet d’un consensus quasi unanime dans les droits nationaux de l’arbitrage, n’est pas explicitement prévue par l’AuA. elle est néanmoins admise, car non-interdite. une telle interprétation est confortée par le règlement d’arbitrage de la CCJA, dont l’article 10.5 accorde explicitement ce pouvoir à l’arbitre (100). toutefois, il reste pertinent pour les parties de pouvoir se tourner vers le juge étatique, lorsque les procédures d’urgence prévues devant les juridictions nationales sont mieux à même de garantir l’obtention rapide de ces mesures, ou lorsque la nature de la mesure demandée fait du juge étatique le forum le plus efficace et approprié. De plus, contrairement à la décision d’un tribunal arbitral, une mesure prononcée par le juge étatique est directement exécutoire, assurant ainsi son efficacité (101).

(98) A titre de comparaison, en droit français, l’article 1449 CpC (applicable à l’arbitrage international par renvoi de l’article 1505-1° du même code) permet au juge étatique de prononcer des mesures provisoires et conservatoires en présence d’une convention d’arbitrage avant la constitution du tribunal arbitral. La jurisprudence admettait par le passé la compétence concurrente du juge étatique et du tribunal arbitral pour ordonner ces mesures une fois le tribunal constitué (Cass. civ. 1re, 20 mars 1989, Rev. arb., 1989.653, note ph. Fouchard). Cependant, depuis l’entrée en vigueur du décret du 13 janvier 2011, cette possibilité est expressément écartée par l’article 1449 CpC. en l’état du droit positif, le juge français n’est donc plus compétent pour ordonner des mesures provisoires ou conservatoires en présence d’une convention d’arbitrage une fois le tribunal arbitral constitué. V. Ch. seraglini et J. ortscheidt, op. cit., n° 691-692 et 855. (99) N. Blackaby, C. partasides, Redfern and Hunter on International Arbitration, 6e éd., Kluwer Law international, 2015, n° 7.22 ; g. Kenfack Douajni, op. cit., p. 3. (100) L’article prévoit même que les mesures provisoires peuvent recevoir l’exequatur comme suit : « les sentences [ordonnant des mesures provisoires ou conservatoires] sont susceptibles de demande d’exequatur immédiate, si l’exequatur est nécessaire pour l’exécution de ces sentences provisoires ou conservatoires ». V. not. N. Aka, op. cit., p. 93, spéc. p. 97 ; g. Kenfack Douajni, op. cit., p. 3, spéc. pp. 7-8 ; g. B. Born, International Commercial Arbitration, 2e éd., Kluwer Law international, 2014, p. 2433. (101) J. issa-sayegh, p.-g. pougoué et F. m. sawadogo, op. cit., p. 165 ; g. Kenfack Douajni, op. cit., p. 3, spéc. p. 9 ; N. Aka, op. cit., p. 93, spéc. p. 98. Revue de l’arbitrage 2017 - N° 2

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L’alinéa 4 de l’article 13 de l’AuA est venu apporter une clarification bienvenue quant à la compétence du juge étatique pour prononcer des mesures provisoires et conservatoires en présence d’une convention d’arbitrage. en effet, cette question avait fait l’objet de décisions contradictoires dans différents etats parties à l’ohADA (102). L’entrée en vigueur de l’AuA, puis l’harmonisation de la jurisprudence par la CCJA dans les deux espèces commentées, ont ainsi permis de consacrer définitivement cette compétence du juge étatique. L’alinéa 4 de l’article 13 de l’AuA pose deux conditions alternatives, assorties d’une limite (103), à la compétence du juge étatique pour prononcer des mesures provisoires et conservatoires en présence d’une convention d’arbitrage. s’agissant des conditions alternatives, la mesure peut être ordonnée (i) « en cas d’urgence reconnue et motivée » (104) ; ou (ii) « lorsque la mesure devra s’exécuter dans un Etat non partie à l’OHADA ». seule la condition d’urgence est abordée par la CCJA dans l’arrêt commenté, ainsi que dans l’arrêt du 2 avril 2015, au vu des faits de l’espèce. Nous notons néanmoins que le caractère alternatif de ces conditions permet au juge étatique d’ordonner des mesures provisoires et conservatoires malgré l’absence d’urgence ; il permet notamment aux parties à une instance arbitrale de se tourner vers le juge étatique lorsque la mesure doit être exécutée dans un etat dont la législation ne reconnaît pas à l’arbitre le pouvoir d’ordonner de telles mesures. 4. Limites au pouvoir du juge étatique d’ordonner des mesures provisoires et conservatoires en présence d’une convention d’arbitrage. L’alinéa 4 de l’article 13 de l’AuA pose une limite significative à la compétence du juge étatique pour prononcer des mesures provisoires et conservatoires : elles ne peuvent être ordonnées que « dès lors que ces mesures n’impliquent pas un examen du litige au fond, pour lequel seul le Tribunal arbitral est compétent ». (102) J. issa-sayegh, p.-g. pougoué et F. m. sawadogo, op. cit., pp. 166-167. Ainsi, le juge ivoirien avait d’ores et déjà retenu sa compétence dans une telle situation : C. supr. Côte d’ivoire, 4 décembre 1997, Toyota Services Afrique c/ Société Promotion des Représentations Automobiles, Rev. cam. arb., 1999, n° 5, p. 16, note g. Kenfack Douajni ; Abidjan, 15 juillet 1997, Rev. cam. arb., 1998, n° 1, note g. Kenfack Douajni ; Abidjan, 15 juillet 1977, n° 484, Wanson c/ SERIC, Rev. cam. arb., 1998, n° 1, p. 10, note g. Kenfack Douajni. Le juge camerounais restait quand à lui hésitant sur la question, retenant tour à tour l’incompétence ou la compétence : trib. prem. inst. Douala, 14 octobre 1998, Rev. cam. arb., 1999, n° 4, p. 13, note r. sockeng ; contra trib. prem. inst. Douala, 7 juillet 1998, inédit. (103) V. point n° 4 de l’arrêt commenté. (104) pour le critère d’urgence, v. not. CA du Littoral, 9 mai 2007, n° 092/reF, TENE Job c/ Penghoua Emmanuel et Kamkeng François, par lequel la cour retient que la nomination d’un administrateur provisoire à la tête d’une société connaissant une mésentente grave entre ses associés est une mesure provisoire justifiée par l’urgence ; Douala, 15 mai 2000, n° 81/reF, SOCIAA c/ BAD, par lequel la cour déclare le juge camerounais incompétent pour ordonner une expertise à défaut d’urgence ; Abidjan, 8 juillet 2011, n° 260/11, Société C-Mobile Group Holding c/ DME, Actualités Juridiques, Edition économique, n° 1/2011, p. 12. V. également g. Kenfack Douajni, « Les mesures provisoires et conservatoires dans l’arbitrage ohADA », Rev. cam. arb., n° 8 janv.-févr.-mars 2000, p. 3, spéc. p. 4. Revue de l’arbitrage 2017 - N° 2

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une telle exigence permet de concilier deux impératifs. elle réserve, d’une part, la possibilité pour les parties de demander des mesures urgentes et efficaces devant le juge étatique. elle garantit, d’autre part, que de telles mesures ne privent pas le tribunal arbitral de sa compétence exclusive pour connaître du fond du litige (105). Ainsi, l’efficacité de la procédure arbitrale est assurée sans que soit remis en cause le choix des parties de soumettre leur litige à l’arbitrage (106). C’est pourquoi la CCJA procède à l’analyse des mesures demandées, une à une, afin de déterminer si elles impliquent un examen du litige au fond par le juge de l’urgence. Ainsi, la CCJA affirme que « la décision de résiliation ne saurait être considérée comme une mesure conservatoire ou provisoire ». La cour en tire alors les conséquences et casse les arrêts d’appel contestés. La CCJA procède ensuite à l’évocation de l’affaire en cause (107). Ayant déjà déterminé que les mesures ordonnées par le juge des référés impliquaient un examen au fond du litige, c’est encore en application de l’alinéa 4 de l’article 13 de l’AuA que la cour infirme les ordonnances de référés, et se déclare incompétente pour ordonner les mesures initialement demandées.

(105) Cette tension a été clairement soulignée par le juge anglais, lorsque la house of Lords énonce : « There is always a tension when the court is asked to order, by way of interim relief in support of an arbitration, a remedy of the same kind as will ultimately be sought from the arbitrators : between, on the one hand, the need for the court to make a tentative assessment of the merits in order to decide whether the plaintiff’s claim is strong enough to merit protection, and on the other the duty of the court to respect the choice of tribunal which both parties have made », Channel Tunnel Group Ltd v Balfour Beatty Construction Ltd [1993] AC 334 ; Adj. L. r. 01/21. (106) N. Aka, op. cit., p. 93, spéc. p. 97 ; g. Kenfack Douajni, op. cit., p. 3, spéc. p. 5 ; roger sockeng, « Justice étatique et justice arbitrale dans l’Acte uniforme relatif au Droit de l’Arbitrage : vers une nécessaire complémentarité », Rev. cam. arb., n° 7, oct.-nov.-déc. 1999, p. 10, spéc. p. 12. (107) L’article 14 du traité ohADA fait obligation à la CCJA d’évoquer l’affaire lorsqu’elle prononce la cassation de l’arrêt contesté. Revue de l’arbitrage 2017 - N° 2

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III. – PROCÉDURE ARBITRALE, MISSION ET POUVOIRS DE L’ARBITRE cour coMMuNe de Justice et d’ArBitrAGe 30 octobre 2014 scP Pyramidion c/ Agence d’exécution des travaux d’infrastructure du Mali dite Agetier-Mali

ArbitrAge OHADA. — ViOlAtiOn pAr les Arbitres De leur missiOn (nOn). — prOCès-VerbAl. — respeCt Du prinCipe Du COntrADiCtOire (Oui). — DélAi. — estOppel prOCéDurAl. — mesures D’instruCtiOn. La mission de l’arbitre est délimitée par l’objet du litige, qui est déterminé par les prétentions et demandes des parties telles qu’exposées dans le procès-verbal constatant l’objet de l’arbitrage et fixant le déroulement de la procédure prévu à l’article 15 du Règlement d’arbitrage CCJA, sans qu’il y ait lieu de s’attacher au seul énoncé des questions litigieuses fait par la demanderesse elle-même dans ses diverses écritures. Si le respect du principe de la contradiction impose que chaque partie ait pu faire connaître ses prétentions et discuter celles de son adversaire, de telle sorte que rien de ce qui a servi à fonder la sentence n’ait échappé aux débats, il n’impose en revanche pas à l’arbitre l’obligation d’impartir strictement les mêmes délais pour chaque chef de demande. La demanderesse qui, d’une part, a apposé sa signature sur le procès-verbal fixant le déroulement de la procédure sans aucune réserve et ainsi donné son accord sur le calendrier prévisionnel y contenu et, d’autre part, effectivement communiqué et déposé ses écritures dans les délais qui lui étaient impartis dans ledit procès-verbal, est malvenue à invoquer une quelconque violation de ses droits.

OBSERVATIONS. — 1. L’arrêt rendu par la CCJA le 30 octobre 2014 lui a donné l’occasion de préciser ce qu’elle considère comme conforme à la mission de l’arbitre, à travers la question de la délimitation de sa mission par le procès-verbal (108) et le respect du principe du contradictoire. en outre, cet arrêt permet de délimiter les pouvoirs de l’arbitre concernant l’appréciation de l’opportunité des mesures d’instruction. enfin, la CCJA applique la règle de l’estoppel procédural. 2. Faits et procédure. La CCJA était appelée à statuer sur un recours en contestation de validité d’une sentence CCJA rendue le 13 juillet (108) en arbitrage CCJA, le procès-verbal est l’équivalent de l’acte de mission. V. règlement CCJA, article 15. Revue de l’arbitrage 2017 - N° 2

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2012, à l’occasion d’un litige qui opposait un cabinet d’architecture — sCp pyramidion — à la société Agetier-mali, dans le cadre d’un contrat de maîtrise d’œuvre. suite à un différend lors de l’exécution de ce contrat, Agetier-mali a notifié la résiliation de la convention, résiliation que sCp pyramidion considérait comme abusive. Le tribunal arbitral a rejeté toutes les demandes de sCp pyramidion et fait droit à la demande reconventionnelle d’Agetier-mali. Au soutien de sa demande de contestation de validité, sCp pyramidion invoquait plusieurs moyens, et en particulier : (i) le fait que le tribunal arbitral, en ne se prononçant pas sur les points mis en avant dans la requête introductive et dans le mémoire en réplique, ne s’était pas conformé à sa mission ; et (ii) le fait que le principe du contradictoire n’avait pas été respecté durant la procédure dans la mesure où des délais de réponse différents avaient été impartis pour la demande principale et la demande reconventionnelle, et où le tribunal avait accordé l’audition d’un témoin, alors que celle-ci avait été demandée l’avant-veille de l’audience, la partie adverse s’y étant opposée (109). Dans son arrêt du 30 octobre 2014, la CCJA rejette ce recours en contestation de validité. 3. Délimitation de la mission de l’arbitre par le procès-verbal. L’article 15 du règlement CCJA prévoit une réunion entre l’arbitre et les parties « aussi rapidement qu’il est possible » après la réception du dossier par le premier, afin de délimiter l’objet du litige et d’organiser l’instance arbitrale. suite à cette réunion, l’arbitre et les parties signent un « procès-verbal ». entre autres, le procès-verbal énumère les demandes des parties telles qu’elles résultent des mémoires respectivement produits au jour de la réunion, avec une indication sommaire des motifs de ces demandes et des moyens invoqués à leur soutien. Dans le cas d’espèce, la CCJA donne raison aux arbitres qui se sont attachés à ce qui était exposé dans le procès-verbal : « la mission de l’arbitre est délimitée par l’objet du litige ; […] celui-ci est déterminé par les prétentions et demandes des parties telles qu’exposées dans le procèsverbal constatant l’objet de l’arbitrage […] sans qu’il y ait lieu de s’attacher au seul énoncé des questions litigieuses fait par la demanderesse elle-même dans ses diverses écritures ». La CCJA considère que les arbitres ont respecté leur mission, alors même qu’ils se sont abstenus de

(109) La sCp pyramidion prétendait aussi que le tribunal avait « troublé l’ordre public dans le déroulé de la procédure », d’une part, car un des arbitres aurait assisté le conseil d’une des parties lors de l’audience, en fournissant notamment des éléments de réponse à l’avocat et, d’autre part, car un des arbitres s’était retiré de la salle à un moment des débats pour des raisons personnelles. La CCJA souligne que les cas d’ouverture de la contestation de validité de l’article 30.6 du règlement de la CCJA sont limitatifs et n’incluent pas le « trouble à l’ordre public » (ni « l’insuffisance de motivation de la sentence ». V. à cet égard l’arrêt CCJA, 14 juillet 2016, n° 141/2016 du, Etat du Niger c/ Société Africard Co LTD (BVI), commenté dans cette Chronique. Revue de l’arbitrage 2017 - N° 2

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répondre à trois demandes faites par la demanderesse au stade de la requête introductive et répétées dans le mémoire en réplique. Cet arrêt de 2014 semble remettre en cause la jurisprudence antérieure de la CCJA, notamment au regard d’un arrêt en date du 29 novembre 2011 (110). Dans cette affaire, il était demandé au tribunal arbitral de statuer sur la question de la responsabilité contractuelle d’une partie pour rupture abusive d’un contrat, ce qu’il n’avait pas fait, retenant plutôt la responsabilité délictuelle d’une des parties. Contrairement à l’arrêt commenté, la CCJA, qui statuait sur un recours en contestation de validité de la sentence, concluait que la mission des arbitres n’était pas déterminée par les questions précises figurant dans le procès-verbal de réunion, d’autant plus que la responsabilité délictuelle était constamment invoquée par la demanderesse durant les débats (111). La jurisprudence française considère d’ailleurs également que les arbitres peuvent statuer sur toutes les demandes relatives à un litige sans s’attacher aux questions litigieuses mises en avant dans l’acte de mission (112). La formulation de l’arrêt commenté semble indiquer que les parties sont désormais tenues par ce qui est mentionné dans le procès-verbal. une telle position pourrait s’avérer dangereuse, dans la mesure où elle conduirait à cristalliser l’objet du litige au travers d’un seul acte (le procès-verbal) qui ne constitue finalement qu’une photographie de l’arbitrage, alors que le film de ce dernier ne fait que commencer (113). De plus, les dispositions du règlement CCJA relatives aux demandes nouvelles se bornent à exiger un lien avec la convention d’arbitrage : « [les parties] peuvent aussi formuler de nouvelles demandes, reconventionnelles ou non, si ces demandes restent dans le cadre de la convention d’arbitrage, et à moins que l’arbitre considère qu’il ne doit pas autoriser une telle extension de sa mission, en raison, notamment du retard avec lequel elle est sollicitée » (114).

(110) CCJA, 29 novembre 2011, n° 011/2011, Etat du Mali c/ ABS International Corporate Ltd. (111) CCJA, 29 novembre 2011, n° 011/2011, préc. V. aussi J. issa-sayegh, p.-g. pougoué et F. m. sawadogo, op. cit., p. 209. (112) Cass. civ. 1re, 6 mars 1996, Farhat Trading Company c/ Daewoo, Rev. arb., 1997.69, note J.-J. Arnaldez : « la mission de l’arbitre, définie par la convention d’arbitrage, est délimitée principalement par l’objet du litige, tel qu’il est déterminé par les prétentions des parties ; une cour d’appel a exactement retenu que les arbitres, investis par une clause d’arbitrage qui leur soumettait “tout litige relatif au présent contrat”, pouvaient statuer sur toutes les demandes qui leur étaient soumises à cet égard, sans s’attacher uniquement à l’énoncé des questions litigieuses dans l’acte de mission ». V. aussi e. Loquin, « L’acte de mission est-il inutile pour délimiter la compétence du tribunal arbitral ? », RTD com., 2012.526, sous Cass. civ. 1re, 29 juin 2011, Overseas Mining Investments Limited c/ Commercial Caribbean Niquel ; p. giraud, Le devoir de l’arbitre de se conformer à sa mission, Bruylant, 2017. (113) J. issa-sayegh, p.-g. pougoué et F. m. sawadogo, op. cit., pp. 208-209. (114) V. règlement CCJA, article 18, alinéa 2. Revue de l’arbitrage 2017 - N° 2

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4. Délais impartis aux parties et respect du principe du contradictoire. Dans le cas d’espèce, sCp pyramidion indiquait qu’en octroyant des délais de réponse différents pour la demande principale et la demande reconventionnelle, le tribunal avait violé le principe de la contradiction. La CCJA rejette l’argument en précisant que le principe de la contradiction impose simplement au tribunal de laisser chaque partie faire connaître ses prétentions et discuter celles de l’autre partie. L’objectif poursuivi est que rien de ce qui sert à fonder la sentence n’échappe au débat. tout comme en droit français de l’arbitrage international, la souplesse du principe du contradictoire est ici soulignée. Ainsi, si différents délais sont impartis entre les parties, le contradictoire ne sera pas violé si aucun avantage décisif (115) n’est octroyé à une partie au détriment de l’autre (116). il importe seulement que les parties aient été en mesure de faire valoir leurs moyens de fait et de droit, de connaître ceux de leurs adversaires et de pouvoir en discuter (117). L’égalité n’impose pas que les parties disposent exactement du même nombre de jours pour produire leurs écritures, mais il suffit qu’elles disposent de conditions sensiblement égales (118), cela s’appréciant au cas par cas. Cette décision de la CCJA est la bienvenue, dans le contexte d’une jurisprudence plus stricte des cours d’appel de l’espace ohADA. Citons, par exemple, la Cour d’appel du Centre au Cameroun qui avait considéré que le tribunal arbitral ayant accordé quinze jours supplémentaires à une partie pour rendre ses écritures avait fait une « entorse grave en droit positif, laquelle déséquilibre le rapport entre les parties au procès » (119). 5. Estoppel procédural. un autre aspect notable de la décision commentée est le fait que sCp pyramidion avait apposé sans réserve sa signature sur le procès-verbal, et respecté les délais qui y étaient impartis. La CCJA considère ainsi qu’elle avait donné son accord sur le calendrier prévisionnel. elle ne pouvait donc pas invoquer une violation a posteriori de ses droits. Au-delà d’une seconde illustration de l’importance du procès-verbal, la CCJA semble se référer ici à la règle de l’estoppel procédural (ou principe de loyauté procédurale). (115) J.-B. racine, op. cit., n° 609. (116) Ainsi, la cour d’appel de paris avait décidé qu’« un décalage de sept jours au profit de l’une des parties dans le calendrier de procédure ne confère à celle-ci aucun avantage décisif, même si, par la nature des choses, le demandeur dispose de plus de temps que son adversaire pour la préparation de ses arguments » (paris, 22 janvier 2004, Rev. arb., 2004.647, note e. Loquin). (117) paris, 16 janvier 2003, Société des télécommunications internationales du Cameroun (Intelcam) c/ SA France Télécom, Rev. arb., 2004.369, note L. Jaeger. V. aussi paris, 18 novembre 2014, Imal S.R.L c/ Arian Sina Inc : « le principe de la contradiction veut seulement que les parties aient été mises à même de débattre contradictoirement des moyens invoqués et des pièces produites ». (118) ph. Fouchard, e. gaillard et B. goldman, op. cit., n° 1269. (119) Centre, 6 février 2008, n° 52/civ, Groupe Prodicom SARL c/ SDBC. Revue de l’arbitrage 2017 - N° 2

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Cette règle a déjà été admise en droit français de l’arbitrage international (120). en effet, en vertu de l’estoppel, une partie « est irrecevable à demander au juge de l’exequatur de rejeter la sentence » alors qu’elle a participé à la procédure pour laquelle elle a donc « tacitement mais nécessairement donné son accord » (121). De même, une partie liée par une convention d’arbitrage ohADA ne peut, en vertu du principe de la bonne foi qui commande de respecter les engagements antérieurs, adopter une attitude contradictoire et évoquer la compétence des juridictions étatiques (122). 6. L’appréciation de l’opportunité des mesures d’instruction. s’agissant enfin de la décision du tribunal arbitral d’entendre un témoin dont l’audition a été demandée l’avant-veille de l’audience et à laquelle la partie adverse s’est opposée, la CCJA rappelle l’article 19 du règlement CCJA selon lequel « l’arbitre instruit la cause dans les plus brefs délais par tous les moyens appropriés » (123). il revient donc au tribunal arbitral d’apprécier l’opportunité des mesures d’instruction, y compris l’audition des témoins. Ces mesures d’instruction relèvent du pouvoir souverain d’appréciation de l’arbitre (124) dans les limites, évidemment, posées par le principe du contradictoire.

cour coMMuNe de Justice et d’ArBitrAGe 19 novembre 2015 république de Guinée c/ société Getma

ArbitrAge OHADA. — ViOlAtiOn pAr les Arbitres De leur missiOn. — HOnOrAires. — AppliCAtiOn Des DispOsitiOns De l’AuA à l’ArbitrAge institutiOnnel CCJA (nOn). — CArACtère impérAtif Du règlement CCJA. — ViOlAtiOn Du règlement D’ArbitrAge. Il résulte des dispositions combinées des articles 24.2, 24.3 et 25.1 du Règlement CCJA et de l’article 9 de la Décision n° 004/99/CCJA du 3 février 1999 relative aux frais d’arbitrage visés que dans l’arbitrage sous l’égide de la CCJA, les honoraires des arbitres sont exclusivement fixés par la CCJA, conformément au barème annexé à la Décision n° 004/99/CCJA du 3 février 1999. La CCJA peut (120) Ch. seraglini et J. ortscheidt, op. cit., n° 957. (121) paris, 10 avril 2008, SAS C22 c/ Société John K. King & Sons Limited Frontier Agriculture Limited. (122) Cass. civ. 1re, 6 juillet 2005, Abrahim Goldshami c/ République Islamique d’Iran, n° 01-15.912, Rev. cam. arb., 2005.10, note s. i. Bebohi ebongo et h. ranjeva. (123) V. règlement CCJA, article 19. (124) paris, 25 novembre 1999, SA Burkinabe des ciments et matériaux (CIMAT) c/ Société des ciments d’Abidjan (SCA), Rev. arb., 2001.165, note D. Cohen. Revue de l’arbitrage 2017 - N° 2

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fixer les honoraires des arbitres à un montant supérieur ou inférieur à ce qui résulterait de l’application de ce barème, si les circonstances de l’espèce le rendent exceptionnellement nécessaire ; mais tout accord séparé entre les parties et l’arbitre sur ses honoraires est nul et de nul effet. Les dispositions de l’article 10 de l’AUA ne sont pas applicables à un arbitrage sous l’égide de la CCJA, qui est soumis au seul Règlement CCJA. Ne s’est pas conformé à sa mission le tribunal arbitral qui a délibérément écarté des dispositions essentielles du Règlement d’arbitrage auquel les parties ont convenu de soumettre le traitement de leur différend par la clause compromissoire insérée dans leur contrat. Il en est ainsi lorsqu’à la suite de la fixation par la CCJA du montant des honoraires des arbitres, le président du tribunal arbitral a directement négocié avec les conseils des parties en litige et obtenu leur accord pour que le montant desdits honoraires soit revu à la hausse.

OBSERVATIONS. — 1. Cet arrêt a défrayé la chronique lors de sa reddition en novembre 2015 en ce qu’il touchait à un sujet hautement sensible, celui de la détermination des honoraires des arbitres dans l’arbitrage CCJA (125). L’arrêt est remarquable en ce qu’il précise les contours de la notion de mission d’arbitre dans l’arbitrage CCJA. il a également suscité un contentieux devant les juridictions françaises, à la suite de l’action des arbitres tendant à demander en référé le versement d’une provision à la société getma sur le fondement de la solidarité entre parties dans le paiement des honoraires (126). 2. Faits et procédure. suite à la résiliation unilatérale d’un contrat de concession conclu entre la société getma et la république de guinée, la société getma a engagé en mai 2011 un arbitrage CCJA sur le fondement d’une clause d’arbitrage qui prévoyait que « chacune des Parties supportera le coût de l’arbitre qu’elle désigne, les autres coûts engendrés par l’arbitrage seront supportés à égalité entre les parties ». Le 24 octobre 2011, la CCJA a fixé le montant de la provision pour frais de l’arbitrage à une certaine somme, dont 40 480 332 Francs CFA au titre des honoraires des trois arbitres, soit environ 60 000 € pour les trois arbitres. Les frais administratifs de la CCJA étaient quant à eux fixés à de 60 000 000 Francs CFA, soit environ 90 000 €. en avril 2013, le président du tribunal arbitral soumettait une demande de révision du montant des honoraires à la CCJA, compte (125) V. entre autres, C. A. rogers, « When Arbitrators and institutions Clash, or the strange Case of getma v. guinea », Kluwer Arbitration Blog, 12 mai 2016 ; p. hodges, Ch. parker, « ohADA CCJA court annuls € 38 million arbitral award against guinea », Lexology, 19 janvier 2016 ; F. maury, « Affaire getma-guinée : les arbitres répondent », Jeune Afrique, 9 décembre 2015, avec en annexe la lettre d’i. Fadlallah en réponse à un article de Jeune Afrique. (126) V. Cass. civ. 1re, 1er février 2017, supra, p. •••, note Ch. Jarrosson. Adde, sur le même arrêt, JCP, n° 13, 27 mars 2017, p. 339, note s. Bollée ; Procédures, n° 4, avril 2017, note L. Weiller ; D., 21 février 2017, note X. Delpech. Revue de l’arbitrage 2017 - N° 2

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tenu du travail demandé par le dossier (127). La CCJA répondait au tribunal qu’il avait la faculté d’évoquer ce problème avec les conseils des parties sous réserve de tenir la CCJA informée de la suite de ces échanges (128). Le tribunal arbitral soumettait aux observations des parties une proposition de réévaluation de ses honoraires. Les parties indiquaient n’avoir aucune objection à la révision des honoraires et le tribunal demandait confirmation aux parties de leur accord (129). C’est ainsi que le tribunal obtenait, en mai et juin 2013, l’accord des parties pour porter le montant des honoraires à 450 000 €, soit environ 150 000 € par arbitre. Début juin, la CCJA informait les arbitres de son attente de la réception de la position de l’etat de guinée sur la question afin de pouvoir décider de l’ajustement ou non du montant des honoraires. Finalement, par décisions du 1er août 2013 et du 3 octobre 2013, la CCJA rejetait la demande de réévaluation. Le 29 avril 2014, le tribunal arbitral a rendu une sentence définitive condamnant la république de guinée, tout en conditionnant sa transmission à la CCJA au versement des honoraires des arbitres, tels que négociés directement. Le tribunal a intégré dans sa sentence une disposition autorisant la partie ayant payé l’intégralité des honoraires à exercer une action récursoire contre l’autre partie. en l’espèce, la société getma a payé sa part des honoraires conformément à la convention passée avec les arbitres, mais la république de guinée a refusé de payer l’autre moitié qui lui incombait. La sentence sera néanmoins transmise à la CCJA le 22 mai 2014 et publiée par cette dernière le 25 juillet 2014. L’etat guinéen a alors formé un recours en contestation de validité de la sentence en raison d’un manquement allégué par les arbitres à leur mission de trancher le litige conformément aux règles de l’arbitrage CCJA. Dans son arrêt du 19 novembre 2015, la CCJA décide de sanctionner l’initiative des arbitres en prononçant l’annulation de la sentence. Cette affaire a connu divers rebondissements internationaux, qui seront présentés ci-dessous. La doctrine semble polarisée sur cet arrêt, certains auteurs fustigeant le comportement des arbitres d’avoir sollicité un accord direct avec les parties sur leurs honoraires (130), d’autres mettant l’accent sur l’absence (127) Au terme de la procédure les arbitres avaient travaillé environ 1 000 heures. L’avance fixée par la CCJA correspondait alors à une rémunération de seulement 60 € de l’heure (F. maury, op. cit., spéc. la lettre d’i. Fadlallah annexée). (128) V. exposé des faits dans united states District Court, District of Columbia, 9 juin 2016, us n° 880, Getma International v. The Republic of Guinea, in Yearbook Commercial Arbitration, Albert Jan van den Berg (éd.), 2016.721. V. également F. maury, op. cit., spéc. la lettre d’i. Fadlallah annexée. (129) V. exposé des faits dans united states District Court, District of Columbia, 9 juin 2016, us n° 880, op. cit. (130) C. A. rogers, op. cit. Revue de l’arbitrage 2017 - N° 2

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de proportionnalité entre le montant des honoraires des arbitres et les frais administratifs de la CCJA, ainsi que sur la sévérité de la sanction, et s’alarmant d’une perte soudaine d’attractivité de l’arbitrage CCJA pour les arbitres de renommée internationale (131). 3. La CCJA seule compétente pour déterminer les honoraires des arbitres. L’article 24.2(a) du règlement CCJA prévoit que « [l]es honoraires des arbitres et les frais administratifs de la Cour sont fixés conformément à un barème établi par l’Assemblée générale de la Cour et approuvé par le Conseil des ministres de l’OHADA statuant dans les conditions prévues à l’article 4 du Traité ». Conformément à cet article, la Décision n° 004/99/CCJA du 3 février 1999 règlemente la question des frais d’arbitrage dans les arbitrages administrés par la CCJA. L’article 6 de la Décision n° 004/99/CCJA prévoit que les honoraires des arbitres sont fixés en fonction du montant en litige selon un barème prédéfini et ajoute que « si les circonstances de l’espèce le rendent exceptionnellement nécessaire, la Cour peut fixer les honoraires de l’arbitre à un montant supérieur ou inférieur à ce qui résulterait de l’application du barème ». en effet, la révision du montant des honoraires en cours d’instance peut être légitime, dès lors que le déroulement de la procédure s’avère plus long et complexe que prévu. Le recours aux institutions d’arbitrage permet habituellement de régler ces difficultés. L’article 9 de la Décision n° 004/99/CCJA prévoit expressément que les honoraires et dépenses des arbitres « sont exclusivement fixés par la Cour » et que « tout accord séparé entre parties et arbitres sur leurs honoraires est nul et non avenu ». Cette règle se justifie dès lors que la négociation directe en cours d’instance entre un tribunal arbitral et les parties d’une réévaluation des honoraires conduit à une situation particulièrement inconfortable où les parties peuvent se sentir contraintes d’accepter toute velléité de réévaluation. La CCJA dans sa décision commentée n’évoque pas un tel risque, mais souligne que les règles en question « ont pour objet de garantir aux parties qui ont décidé de soumettre leur litige à l’arbitrage de la Cour, le paiement d’honoraires prévisibles, proportionnels à la valeur réelle du litige et déterminés selon un barème connu à l’avance » (132). elle met donc en avant le contrôle et la transparence du coût des arbitrages CCJA et le rôle déterminant de cet aspect dans le choix des parties de recourir à l’arbitrage CCJA. La société getma soutenait la validité de l’accord direct entre les parties et les arbitres sur le montant de leurs honoraires en vertu de l’article 10 de l’AuA, qui permet aux parties d’écarter certaines dispositions d’un règlement d’arbitrage. mais la jurisprudence de la CCJA cantonne cet article aux seuls arbitrages institutionnels non (131) p. hodges, Ch. parker, op. cit. (132) CCJA, 19 novembre 2015, n° 139/2015, République de Guinée et CEMAC c/ GETMA. Revue de l’arbitrage 2017 - N° 2

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CCJA (133). La CCJA confirme ainsi l’exclusion complète des dispositions issues de l’AuA en présence d’un arbitrage CCJA (134), puis rappelle que « les honoraires des arbitres sont exclusivement fixés par la Cour, conformément au barème annexé à la Décision n° 004/99/ CCJA du 3 février 1999 », que « la Cour peut fixer les honoraires des arbitres à un montant supérieur ou inférieur à ce qui résulterait de l’application de ce barème, si les circonstances de l’espèce le rendent exceptionnellement nécessaire » et enfin que « tout accord séparé entre les parties et l’arbitre sur ses honoraires est nul et de nul effet » (135). 4. Une conception extensive du champ de la mission des arbitres qui pose la question du statut du contrat d’arbitre dans l’espace OHADA. L’etat guinéen demandait l’annulation de la sentence au motif que le tribunal arbitral ne s’était pas conformé à sa mission, en ignorant délibérément les dispositions impératives qui interdisent les accords entre parties et arbitres sur le montant des honoraires de ces derniers. La société getma défendait à titre principal la validité de l’accord au regard de l’article 10 de l’AuA et, à titre subsidiaire, dans l’hypothèse où les arbitres auraient violé les dispositions du règlement CCJA, que cette violation ne saurait entraîner l’annulation de la sentence. La jurisprudence de la CCJA tend à définir la mission des arbitres de façon similaire à la jurisprudence française et, plus généralement, à interpréter le grief du non-respect de la mission de façon restrictive (136). Ce grief concerne de façon habituelle les problématiques liées à l’ultra petita, mais aussi des questions relatives aux modalités de la mission des arbitres définies par les parties directement ou par référence à un règlement d’arbitrage. La jurisprudence française a pu ainsi prononcer la nullité d’une sentence rendue en violation d’une disposition essentielle et caractéristique du règlement d’arbitrage de la CCi (137). (133) J. issa-sayegh, p.-g. pougoué et F. m. sawadogo, op. cit., pp. 163 et 204. (134) CCJA, 15 octobre 2015, n° 102/2015, Léopold Ekwa Ngalle et autres c/ SNH ; CCJA, 19 novembre 2015, n° 139/2015, République de Guinée et CEMAC c/ GETMA ; CCJA, 15 octobre 2015, n° 003/2015, Société Bénin Control SA c/ Etat du Bénin ; CCJA, 17 juillet 2008, n° 045/2008, préc. V. aussi Code pratique OHADA, Francis Lefebvre, 2016, p. 150. (135) CCJA, 19 novembre 2015, n° 139/2015, République de Guinée et CEMAC c/ GETMA. (136) p. meyer, op. cit., pp. 467-494, spéc. § 19. J. issa-sayegh, p.-g. pougoué et F. m. sawadogo, op. cit., p. 178. p.-g. pougoué, op. cit., pp. 286-287, n° 204. pour la jurisprudence relative à ce grief, v. Code pratique OHADA, op. cit., pp. 154 et 226 ; Code bleu OHADA, Juriafrica, 2016, pp. 981 et 1121-1122 ; J. issa-sayegh, p.-g. pougoué et F. m. sawadogo, op. cit., p. 219. sur le droit français v. C. seraglini et J. ortscheidt, op. cit., n° 977 ; m. Audit, s. Bollée et p. Callé, op. cit., n° 968 ; J.-B. racine, op. cit., n° 947 ; p. giraud, op. cit. en droit comparé, v. J.-F. poudret et s. Besson, Comparative Law of International Arbitration, sweet & maxwell, Londres, 2007, n° 804-807. V. aussi CCJA, 29 novembre 2011, n° 011/2011, préc. (137) paris, 1er juillet 1999, Braspetro Oil Services (Brasoil) c/ GMRA, Rev. arb., 1999.834, note Ch. Jarrosson : « il est constant qu’en l’espèce les arbitres se sont abstenus de soumettre leur projet ‘d’ordonnance’ à la Cour internationale d’arbitrage et que la décision a été notifiée aux parties sans avoir subi ce contrôle préalable ; Considérant qu’en manquant Revue de l’arbitrage 2017 - N° 2

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Le juge français se réserve donc la possibilité de déterminer quelles sont les dispositions du règlement d’arbitrage en cause dont la violation équivaut à la violation par les arbitres de leur mission. en droit français, la question de la rémunération des arbitres n’est pas liée à leur fonction juridictionnelle, mais est une conséquence attachée à la conclusion d’un contrat d’arbitre. Les décisions des arbitres relatives à leurs honoraires ne sont pas revêtues de l’autorité de la chose jugée car la fixation du montant des honoraires ne fait pas partie de l’objet du litige (138). Dès lors, tout différend lié à la rémunération des arbitres devrait a priori être porté devant le juge du contrat d’arbitre, c’est-àdire, selon la jurisprudence de la Cour de cassation, le juge de droit commun (139). Comme souligné par la doctrine (140), le non respect par les arbitres des dispositions du règlement d’arbitrage, telles que liées aux honoraires des arbitres, pourrait également conduire à une annulation de la sentence pour violation de la mission de l’arbitre, lorsque le non-respect a aussi un effet sur la sentence elle-même. mais tel n’est pas le cas lorsque les honoraires des arbitres sont déterminés par commun accord entre le tribunal arbitral et les parties qui choisissent de se départir du contrat qui les lie à l’institution d’arbitrage, la modification consensuelle des modalités de l’exercice par les arbitres de leur mission redéfinissant celle-ci. La CCJA n’adopte pas cette analyse et juge qu’« en écartant ainsi délibérément des dispositions essentielles du Règlement d’arbitrage auquel les parties ont convenu de soumettre le traitement de leur différend par la clause compromissoire insérée au contrat de concession, le tribunal arbitral ne s’est pas conformé à sa mission » (141). La CCJA semble donc considérer que la disposition excluant tout accord entre parties et arbitres sur les honoraires de ces derniers est une composante essentielle de l’arbitrage CCJA, qui jouit d’une très forte impérativité et limite la libre disponibilité des droits des parties. un tel accord constitue en conséquence une violation de la mission des arbitres susceptible d’entraîner l’annulation de la sentence. ainsi à une disposition essentielle et caractéristique du Règlement d’arbitrage de la Cour internationale d’arbitrage de la Chambre de commerce internationale puisqu’elle tend à garantir aux parties qui s’y réfèrent le respect d’exigences minimales quant à la forme et au fond de la sentence à intervenir et à les assurer d’obtenir une décision conforme à ce Règlement, les arbitres ne se sont pas conformés à la mission qui leur avait été conférée ». (138) Cass. civ. 2e, 28 octobre 1987, n° 86-13.574. J.-B. racine, op. cit., n° 528 et s., spéc. n° 534 ; B. Le Bars, op. cit., thème 17, p. 311. (139) V. pour la compétence du juge de droit commun Cass. civ. 1re, 28 mars 2013, Elf Neftegaz, n° 11-11.320 ; JCP, n° 27, 2013.558, et 784, note m. de Fontmichel et obs. J. ortscheidt ; Procédures, 2013, obs. L. Weiller ; D., 2013.2293, obs. s. Bollée ; JCP, 2013, obs. J. ortscheidt ; Rev. arb., 2013.1003, note m. Audit ; D., 2013.2936, obs. th. Clay ; Cah. arb., Gaz. Pal., 1er oct. 2013, p. 1049, note A. mourre et ph. pinsolle. paris, 19 décembre 1996, Rev. arb., 1998.121, note Ch. Jarrosson. (140) pour une analyse sur ce sujet, v. Cass. civ. 1re, 1er février 2017, supra, p. •••, note Ch. Jarrosson, et paris, 19 décembre 1996, Rev. arb., 1998.121, note Ch. Jarrosson. (141) CCJA, 19 novembre 2015, n° 139/2015, République de Guinée et CEMAC c/ GETMA. Revue de l’arbitrage 2017 - N° 2

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Cette décision conduit à une situation paradoxale : alors que la CCJA met en exergue le contrôle des coûts de l’arbitrage, en décidant d’annuler la sentence elle contraint les parties à financer un autre arbitrage. Cette décision est, par ailleurs, surprenante dans la mesure où la CCJA (en tant qu’institution d’arbitrage) a toléré la mise en œuvre de négociations directes entre arbitres et parties portant sur la réévaluation des honoraires, a examiné le projet de sentence et publié la sentence, et ce n’est qu’ensuite (en tant que juge de l’annulation) qu’elle a considéré que cette réévaluation n’était non seulement pas valable mais devait conduire à l’annulation de la sentence. on peut se demander si la CCJA n’a pas manqué avec l’affaire getmA une bonne occasion de distinguer les questions liées à la sentence de celles concernant le contrat d’arbitre ou le contrat d’organisation de l’arbitrage. 5. L’efficacité internationale de la décision de la CCJA. Différents contentieux ont découlé de cette décision, notamment aux etats-unis, au sujet de l’exequatur de la sentence, et en France, pour la question du recouvrement des honoraires par les arbitres. L’exequatur de la sentence annulée a été sollicité aux etats-unis, mais cette demande a été rejetée par la us District Court for the District of Columbia au motif que le règlement CCJA était sans ambiguïté sur le caractère exclusif de la compétence de la CCJA pour déterminer les honoraires et que la décision de la CCJA d’annuler la sentence ne heurtait dès lors pas l’ordre public américain (142). Le juge américain ne refuse en effet de reconnaître les effets d’un jugement d’annulation d’une sentence que dans certaines conditions très exceptionnelles (143). plus original, en France, les membres du tribunal arbitral, invoquant un usage de l’arbitrage international selon lequel une partie serait solidairement tenue au paiement de la quote-part de l’autre partie si celle-ci ne s’exécute pas, ont engagé devant le tribunal de commerce de paris une procédure en référé contre la société getma pour obtenir le paiement de la quote-part de la république de guinée. La société défenderesse opposait aux arbitres que la sentence prévoyait que chaque partie supporterait la moitié des honoraires. Le président du tribunal de commerce de paris, statuant en référé, a tout d’abord rejeté la demande, la Cour d’appel de paris a ensuite infirmé l’ordonnance du président du tribunal de commerce, au motif « qu’il résulte du contrat d’arbitre conclu à titre onéreux une obligation solidaire de paiement des frais et honoraires des arbitres dont la mission est exécutée dans l’intérêt

(142) united states District Court, District of Columbia, 9 juin 2016, us n° 880, op. cit., pp. 721-724 : « although the CCJA Arbitration rules permit the adjustment of arbitrators’ fees, the CCJA is under no obligation to allow it. While the Court conceded that the CCJA conceivably abused its discretion in this matter, this was not a sufficient ground to grant enforcement of the annulled award ». (143) sur la question, v. e. silva romero, « Commisa c. pemex : exécution d’une sentence arbitrale aux etats-unis nonobstant son annulation dans l’etat du siège de l’arbitrage », Cah. arb., Gaz. Pal., 1er mars 2017, p. 969. Revue de l’arbitrage 2017 - N° 2

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commun des litigants ; que cette solidarité, conforme aux usages de l’arbitrage commercial international, se trouve en l’espèce corroborée par stipulations du règlement d’arbitrage OHADA » (144). La Cour d’appel de paris a donc consacré l’existence d’un contrat d’arbitre dont dépendent les questions relatives à la rémunération des arbitres et à son recouvrement. Cette position a été validée par la Cour de cassation le 1er février 2017, sans que soit reprise la référence de la Cour d’appel de paris aux usages de l’arbitrage commercial international : « la nature solidaire de l’obligation des parties au paiement des frais et honoraires des arbitres résultait du contrat d’arbitre, de sorte que cette dernière, non discutée en son montant, n’était pas sérieusement contestable » (145). Cette solution est cohérente avec le système français, selon lequel les honoraires des arbitres relèvent d’un contrat d’arbitre. Le résultat de ces qualifications divergentes de la part du juge français et de la CCJA est malheureusement inéquitable pour getma qui, ayant accepté des honoraires plus élevés, non seulement voit la sentence annulée mais doit également assumer la part des honoraires incombant à la défenderesse. IV. – Contrôle de la sentence arbitrale cour coMMuNe de Justice de d’ArBitrAGe 14 juillet 2016 société cFAo c/ etat du Mali

ArbitrAge OHADA. — ArbitrAge CCJA. — OrgAnisAtiOn De lA CCJA. — fOnCtiOns De lA CCJA. — impArtiAlité et inDépenDAnCe Des mAgistrAts. — COntrôle De lA sentenCe ArbitrAle. Ne viole pas la loi le fait pour un magistrat de siéger à la fois dans la formation qui décide de la mise en œuvre de l’arbitrage et dans celle qui annule la sentence.

OBSERVATIONS. — 1. L’arrêt rendu par la CCJA le 14 juillet 2016, suite au recours en révision exercé à l’encontre de l’arrêt n° 039/2014 du 17 avril 2014, lui a fourni l’occasion de se prononcer sur l’épineuse question du cumul de ses attributions administratives et juridictionnelles en matière d’arbitrage. (144) paris, 30 Juin 2015, n° 15/04910. (145) Cass. civ. 1re, 1er février 2017, préc. Revue de l’arbitrage 2017 - N° 2

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2. Faits et procédure. La société CFAo avait engagé un arbitrage CCJA suite à la survenance d’un litige l’opposant à l’etat du mali. Le 9 juillet 2013, le tribunal arbitral rendait une sentence condamnant l’etat, lequel avait alors exercé un recours en contestation de validité de la sentence devant la CCJA. La sentence avait été annulée par la CCJA dans son arrêt du 17 avril 2014, lequel a fait l’objet d’un recours en révision devant la même institution qui a rendu sa décision le 14 juillet 2016 ; il s’agit de l’arrêt ci-après commenté. La société CFAo invoquait, au soutien de son recours en révision, la violation du principe de séparation personnelle des attributions administrative et juridictionnelle en matière d’arbitrage, dès lors qu’un même magistrat avait siégé dans la formation qui avait administré l’arbitrage CCJA, et dans celle qui avait rendu l’arrêt portant annulation de la sentence arbitrale. elle se fondait notamment (i) sur la Décision n° 143/2014/CCJA/ADm/ArB du 8 octobre 2014, portant création des formations restreintes chargées d’administrer les procédures d’arbitrage et interdisant à leurs membres de siéger dans la formation contentieuse, ainsi que (ii) sur les principes fondamentaux d’indépendance et d’impartialité des magistrats. La CCJA répond en déclarant irrecevable la demande de révision, au motif (i) que les dispositions de la décision susvisée relatives à l’interdiction de siéger à la fois dans les formations administrative et contentieuse ont été annulées ultérieurement (146) et (ii) que ni le règlement CCJA, ni son règlement intérieur en matière d’arbitrage ne font interdiction aux juges ayant siégé dans une formation administrative de siéger par la suite dans une formation contentieuse. 3. La double fonction de la CCJA. il résulte de l’article 1 du règlement CCJA qu’en matière d’arbitrage conduit sous son égide, elle exerce à la fois des fonctions d’administration des procédures d’arbitrage, et des fonctions juridictionnelles. Les attributions administratives de la CCJA consistent principalement en la mise en œuvre de l’arbitrage (147), l’examen prima facie de l’existence de la convention d’arbitrage (148), la nomination, la récusation et le remplacement des arbitres (149), la fixation des provisions (150), la détermination du siège de l’arbitrage (151) et l’examen préalable des projets de sentences (152). Les décisions rendues par la (146) Décision n° 018/2015/CCJA/ADm/ArB du 26 février 2015. (147) La procédure de mise en œuvre de l’arbitrage consiste en une décision formelle de la Cour, prise par sa formation plénière, suite à la réception de la demande d’arbitrage et le paiement de la provision pour frais. V. règlement intérieur de la CCJA en matière d’arbitrage, article 4. (148) règlement CCJA, articles 9 et 10. (149) règlement CCJA, articles 3 et 4. (150) règlement CCJA, article 11. (151) règlement CCJA, article 13. (152) règlement CCJA, article 23 et traité ohADA, article 24. Revue de l’arbitrage 2017 - N° 2

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CCJA à ce titre sont insusceptibles de recours, non-motivées et dépourvues d’autorité de chose jugée (153). Ces attributions de la CCJA sont à rapprocher des fonctions exercées par d’autres institutions arbitrales ou, subsidiairement, par le juge d’appui. quant aux fonctions juridictionnelles de la CCJA, elles portent sur l’exequatur des sentences arbitrales rendues en application de son règlement d’arbitrage (154), ainsi que sur l’examen des recours en contestation de validité des sentences (155), des recours en révision (156) et de la tierce opposition (157). De ce fait, la CCJA exerce des fonctions judiciaires traditionnellement dévolues au juge de l’annulation et de l’exequatur. La CCJA est donc une institution hybride, qui est à la fois un centre d’arbitrage et une juridiction supranationale (158) exerçant les fonctions de juge d’appui, de l’annulation et de l’exequatur. Ces multiples fonctions sont supposées lui permettre de contribuer pleinement à l’harmonisation du droit de l’arbitrage dans l’espace ohADA (159). Dans l’affaire qui nous intéresse, la CCJA était intervenue, d’une part, au titre de ses fonctions administratives, pour constater prima facie l’existence de la convention d’arbitrage (160) et administrer l’instance arbitrale. D’autre part, la CCJA avait également été saisie, dans le cadre de ses fonctions juridictionnelles, d’un recours en contestation de validité de la sentence, qui a donné lieu à une annulation de la sentence, puis d’un recours en révision exercé à l’encontre de l’arrêt d’annulation. 4. Le respect des principes d’impartialité et d’indépendance des magistrats — vers une réforme organisationnelle de la CCJA ? La CCJA considère donc que la participation d’un même juge à la formation restreinte ayant administré l’arbitrage, puis à la formation contentieuse ayant statué sur le recours en contestation de validité de la sentence, ne porte pas atteinte aux principes d’impartialité et d’indépendance des magistrats. (153) règlement CCJA, article 1.1. (154) règlement CCJA, article 30 et traité ohADA, article 25. (155) règlement CCJA, article 29. (156) règlement CCJA, article 32. (157) règlement CCJA, article 33. (158) g. Kenfack Douajni, « L’expérience internationale de la Cour commune de justice et d’arbitrage de l’ohADA », Rev. cam. arb., n° 39, octobre-novembre-décembre 2007, p. 6. (159) t. A. seck, « L’effectivité de la pratique arbitrale de la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage (CCJA) et les réformes nécessaires à la mise en place d’un cadre juridique et judiciaire favorable aux investissements privés internationaux », Penant, n° 833, mai-août 2000, p. 188 ; J. m’Bosso, « L’arbitrage institutionnel de la CCJA de l’ohADA — premier bilan de l’application des instruments ohADA relatifs à l’arbitrage : le cas de l’arbitrage CCJA », Rev. cam. arb., n° spéc., févr. 2010, p. 161. (160) L’article 10.3 du règlement CCJA prévoit que « [l]orsqu’une des parties soulève un ou plusieurs moyens relatifs à l’existence, à la validité, ou à la portée de la convention d’arbitrage, la Cour, ayant constaté prima facie l’existence de cette convention, peut décider, sans préjuger la recevabilité ou le bien fondé de ces moyens, que l’arbitrage aura lieu. Dans ce cas, il appartiendra à l’arbitre de prendre toutes décisions sur sa propre compétence ». Revue de l’arbitrage 2017 - N° 2

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Cette double fonction peut néanmoins conduire à des situations dans lesquelles, au moment où le recours en annulation ou la demande en exequatur est présenté, la CCJA a déjà eu à connaître de l’exécution par les arbitres de leur mission, de l’attitude des parties au cours de la procédure, etc., ce qui peut créer un risque objectif de préjugé à l’encontre d’une des parties ou des arbitres. une grande partie de la doctrine suggère donc de séparer clairement les attributions administratives et juridictionnelles de la CCJA, afin d’empêcher les juges chargés d’administrer l’arbitrage de siéger également, par la suite, dans la formation juridictionnelle de la CCJA (161). il est ainsi regrettable que les dispositions de la Décision n° 143/2014/CCJA/ADm/ArB du 8 octobre 2014 prévoyant une telle distinction aient été rétractées ultérieurement (162). A cet égard, il est intéressant de faire le parallèle avec la réforme opérée en France afin de mettre en conformité la composition du Conseil d’etat avec la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme (CeDh). Celle-ci avait en effet, par l’arrêt Procola c/ Luxembourg, condamné le Luxembourg pour violation de l’article 6§1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (CesDh) sur le fondement que des magistrats du Conseil d’etat luxembourgeois avaient exercé successivement, à propos des mêmes décisions, des fonctions consultatives et juridictionnelles, ce qui était de nature à mettre en cause l’impartialité structurelle de ladite institution (163). Les autorités françaises, à la suite de cette décision, avaient donc opéré une réforme structurelle du Conseil d’etat par un décret du 6 mars 2008 (164) qui posait clairement le principe d’interdiction formelle, pour ses membres, de participer au jugement des recours dirigés à l’encontre des actes pris sur avis du Conseil d’etat dès lors qu’ils avaient siégé à la formation consultative ayant délivré cet avis (165). La même logique a également conduit à réformer d’autres instances dotées de pouvoirs de sanction, comme la commission des sanctions de l’AmF en France, compétente en matière de délits boursiers. L’adoption par la CCJA d’une interdiction similaire, qui empêcherait les magistrats ayant participé au suivi administratif d’un arbitrage, de siéger par la suite dans la formation contentieuse appelée à connaître de cette affaire, permettrait d’assurer pleinement le respect du principe d’impartialité au sein de la CCJA.

(161) g. Kenfack-Douajni, op. cit., p. 6, spéc. p. 9 ; t. A. seck, op. cit. ; ph. Leboulanger, « L’arbitrage et l’harmonisation du droit des affaires en Afrique », Rev. arb., 1999.541, spéc. p. 588. (162) Décision n° 018/2015/CCJA/ADm/ArB du 26 février 2015. (163) CeDh, 28 septembre 1995, n° 14570/89, Procola c/ Luxembourg. (164) Décret n° 2008-225 du 6 mars 2008 relatif à l’organisation et au fonctionnement du Conseil d’etat. (165) CJA, article r.122-21-1. Revue de l’arbitrage 2017 - N° 2

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en outre, au-delà de son rôle d’institution arbitrale et de juge du contentieux post-arbitral, la CCJA peut également, du moins en théorie, être saisie pour juger d’un différend au fond. en effet, dans le cas où la CCJA annulerait une sentence arbitrale rendue sous ses hospices, elle pourrait, sur requête des deux parties, évoquer le fond du litige (alternativement la procédure arbitrale peut reprendre, sur demande d’une des parties, à partir du dernier acte valide du tribunal arbitral) (166). Ce pouvoir octroyé à la CCJA est critiquable dès lors qu’il conduit la CCJA à agir en même temps en tant qu’institution administrant la procédure, que juge du fond et que juge du contrôle (167). il convient cependant de noter que, sur la base des décisions publiées de la CCJA, ce pouvoir ne semble jamais avoir été exercé — puisque dans les rares cas où l’une des parties avait demandé à la CCJA de statuer au fond, l’autre partie n’y avait pas consenti, comme cela est requis par le règlement CCJA (168). il demeure qu’une réforme de ce mode de fonctionnement serait sans doute un moyen simple de parler au justiciable le langage d’indépendance qu’il attend de tout magistrat ou arbitre devant connaître de son litige.

cour coMMuNe de Justice et d’ArBitrAGe 14 juillet 2016 etat du Niger c/ société Africard co Ltd

ArbitrAge OHADA. — ArbitrAge CCJA. — COntrôle De lA sentenCe ArbitrAle. — COntestAtiOn De VAliDité. — insuffisAnCe De mOtiVAtiOn. — CArACtère limitAtif Des CAs D’OuVerture. La contestation de validité de la sentence arbitrale ne peut être fondée que sur un des motifs énumérés à l’article 30.6 du Règlement CCJA. L’insuffisance de motivation de la sentence ne fait pas partie de ces cas d’ouverture.

OBSERVATIONS. — 1. Dans son arrêt du 14 juillet 2016, la CCJA rappelle que l’insuffisance de motivation d’une sentence ne fait pas partie des cas d’ouverture de la contestation de validité. (166) règlement CCJA, article 29.5 in fine. (167) i. Ndam, « L’évocation en matière judiciaire : obligation ou simple faculté pour la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage ? », Penant, n° 886, janvier-mars 2014, p. 89 ; t. A. seck, op. cit. (168) CCJA, 19 juillet 2007, n° 028/2007, Société Nestle Sahel c/ Société Commerciale d’Importation Azar et Salame, dite Scimas, Penant, n° 867, 2009, p. 226, note Bakary Diallo ; CCJA, 18 avril 2013, n° 020/2013, préc. Revue de l’arbitrage 2017 - N° 2

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2. Faits et procédure. L’arrêt est rendu dans le cadre d’un litige qui opposait l’etat du Niger et la société Africard Co LtD (Africard). en 2011, suite à la mise en concurrence de trois sociétés spécialisées dans la production à grande échelle de passeports biométriques et électroniques, la société Africard s’est vue attribuer ce marché par l’etat du Niger. environ six mois après la signature de la convention, l’etat l’a résilié. suite à l’échec d’une tentative de conciliation, Africard a saisi le juge national pour contester la décision d’annulation de la convention. Le juge nigérien s’est prononcé en faveur d’Africard, mais cela n’a pas modifié la position de l’etat. Face à cette situation, Africard a saisi la CCJA d’une requête aux fins d’arbitrage. par une sentence « avant-dire droit » du 9 juin 2014, le tribunal arbitral a déclaré abusive et fautive la résiliation unilatérale de la convention. La sentence finale du 6 décembre 2014, rendue à la suite d’une expertise portant sur l’évaluation du dommage subi, a condamné l’etat du Niger à indemniser la société demanderesse. Au soutien de sa demande de contestation de validité de cette sentence, l’etat du Niger invoquait deux moyens : (i) l’absence de conformité de la décision de l’arbitre à sa mission, au motif que la décision sur l’évaluation du préjudice était basée uniquement sur le rapport d’expertise, plutôt que sur la loi nigérienne, et (ii) l’insuffisance de motivation de la décision. Dans l’arrêt du 14 juillet 2016, la CCJA rejette le recours en contestation de validité. C’est la question de motivation de la décision qui retiendra notre attention. 3. L’absence de motivation ne fait pas partie des motifs d’annulation d’une sentence CCJA. L’etat du Niger invoquait l’article 22.1 du règlement CCJA pour contester la sentence, sur la base d’une insuffisance de motivation. Cet article précise que les sentences doivent être motivées sauf accord contraire des parties, et sous réserve qu’un tel accord soit admissible au regard de la loi applicable (169). en réponse, la CCJA n’examine pas véritablement le moyen, se limitant à indiquer que la contestation de validité de la sentence « ne peut être fondée que sur un des motifs énumérés à l’article 30.6 » du règlement CCJA, qui n’incluent pas l’absence de motivation. en effet, l’article 29.2 du règlement CCJA prévoit que la contestation de validité de la sentence arbitrale ne peut être fondée que sur un des motifs énumérés à son article 30.6 comme motif de refus d’exequatur. Ces motifs sont les suivants : (i) si l’arbitre a statué sans convention d’arbitrage ou sur une convention nulle ou expirée ; (ii) si l’arbitre a statué sans se conformer à la mission qui lui avait été conférée ; (iii) lorsque le principe de la procédure contradictoire n’a pas été respecté ; et (iv) si la sentence est contraire à l’ordre public international (170). (169) Le principe est donc la motivation, sauf si la non motivation est admise par la loi applicable à l’arbitrage. V. J. issa-sayegh, p.-g. pougoué et F. m. sawadogo, op. cit., p. 213. (170) pour comparer avec d’autres textes, l’article 26 de l’AuA rajoute deux motifs supplémentaires par rapport au règlement CCJA, à savoir l’irrégularité dans la composition Revue de l’arbitrage 2017 - N° 2

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selon la jurisprudence de la CCJA, ces motifs sont limitatifs, et si aucun d’entre eux ne figure sur la requête de contestation de validité, celle-ci doit être déclarée irrecevable (171). en conséquence et en l’espèce, l’argument du Niger tiré du défaut de motivation de la sentence ne pouvait prospérer. on constate donc que la violation de l’obligation de motivation de la sentence énoncé à l’article 22.1 précité n’encourt pas de sanction directe (d’autres chefs d’annulation sont toutefois envisageables comme par exemple le non-respect de la contradiction ou la violation par le tribunal arbitral de sa mission). 4. Le défaut de motivation ne viole pas l’ordre public de l’espace OHADA. L’article 22.1 du règlement CCJA, qui prévoit que les parties peuvent se mettre d’accord sur la non-motivation de la sentence arbitrale, permet de conclure que l’exigence de motivation de la sentence ne fait pas partie de l’ordre public international des etats de l’ohADA (172). en droit français de l’arbitrage international, l’obligation de motivation des sentences n’est pas non plus d’ordre public (173). Ainsi, une sentence étrangère non motivée est valable, tant que la loi de procédure en vertu de laquelle elle a été rendue l’autorise et que cette absence de motivation n’implique pas une violation des droits de la défense ou une règle d’ordre public international (174). 5. Une harmonisation souhaitée des règles applicables à l’arbitrage CCJA et aux autres arbitrages dans l’espace OHADA. L’obligation de motivation est également présente dans l’AuA (175) qui a vocation à s’appliquer aux arbitrages dont le siège est situé dans un des etats de l’ohADA. L’article 26 de l’AuA prévoit expressément que le recours en annulation est recevable « si la sentence arbitrale n’est pas motivée ».

du tribunal arbitral et la non motivation de la sentence (AuA, article 26). Les motifs d’annulation en droit français de l’arbitrage international incluent seulement un motif supplémentaire par rapport aux motifs énumérés dans le règlement CCJA : l’irrégularité de la composition du tribunal arbitral (CpC, article 1502). enfin, pour ce qui est de la Convention de New York et de la Loi-type CNuDCi, celles-ci n’incluent pas le défaut de motivation comme motif d’annulation ou de refus d’exécution. on y trouve cependant comme motif l’irrégularité dans la constitution du tribunal arbitral (Convention de New York, article V-d ; Loi-type CNuDCi, article 34(iv), ainsi qu’une mention explicite à la non-arbitrabilité du litige (Convention de New York, article V a et Loi-type CNuDCi, article 34-2 a). (171) CCJA, 30 juin 2011, arrêt n° 002/2011, SONAPRA c/ SHB. (172) p. meyer, in Encyclopédie du droit OHADA, Lamy, 2011, p. 312, n° 72. (173) paris, 28 juin 1988, Rev. arb., 1989.328, note J. pellerin : « Si, dans le cadre de l’arbitrage international, l’absence de motivation ne heurte pas nécessairement l’ordre public, il en est différemment si la procédure d’arbitrage relève d’une loi exigeant l’obligation de motivation ». il convient de noter qu’en droit français de l’arbitrage interne, le recours en annulation est ouvert lorsque « la sentence n’est pas motivée » (CpC, article 1492.6°). (174) J.-L. Delvolvé, « essai sur la motivation des sentences arbitrales », Rev. arb., 1989.149. (175) AuA, article 22. Revue de l’arbitrage 2017 - N° 2

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Bien que la jurisprudence de la CCJA ait affirmé récemment (176) que l’arbitrage CCJA n’est pas soumis à l’AuA (ou à une autre lex arbitri), force est de constater que les deux systèmes juridiques organisant l’arbitrage commercial international dans l’espace ohADA appréhendent la question de la motivation des sentences de manière diamétralement opposée. Cette seule constatation invite a minima à réfléchir à l’idée d’harmonisation. Dans le cadre de la révision du système d’arbitrage dans l’espace ohADA, lancée récemment (177), l’harmonisation du règlement CCJA et de l’AuA est un chantier essentiel. Des différences d’une telle envergure entre le règlement CCJA et l’AuA, comme la sanction (ou son absence) de l’obligation de motivation des sentences, ne semblent, en effet, pas compatibles avec la raison d’être de l’ohADA, qui consiste à harmoniser les règles du droit des affaires et la promotion de l’arbitrage comme mode de règlement de litiges. il reste à décider si l’harmonisation devrait s’opérer en faveur d’un motif d’annulation spécifique en cas d’absence de motivation d’une sentence. on pourrait considérer qu’un tel ajout n’est ni souhaitable ni nécessaire. en effet, une telle évolution ne semble pas souhaitable car l’absence de sanction directe de l’obligation de motivation peut se comprendre du fait que le juge du contrôle, ou celui de l’exequatur ne peut contrôler le bien-fondé de la sentence (178). L’ajout d’un nouveau chef d’annulation n’est pas non plus nécessaire car en pratique on constate que les arbitres (à l’instar des juges) motivent dans l’immense majorité des cas leurs sentences. Dans les rares cas d’absence flagrante de motivation d’une sentence, il est possible d’invoquer d’autres motifs d’annulation comme, par exemple, la violation du principe du contradictoire (en l’absence de motivation sérieuse, il est en effet difficile, voire impossible, de s’assurer que les parties ont été entendues) ou encore la violation par l’arbitre de sa mission (179).

(176) CCJA, 19 novembre 2015, n° 139/2015, République de Guinée et CEMAC c/ GETMA ; CCJA, 15 octobre 2015, n° 102/2015, Léopold Ekwa Ngalle et autres c/ SNH. (177) « révision des dispositions du droit ohADA en matière d’arbitrage et de médiation », 26 octobre 2016, Cms conférences, réunion de la commission juridique et fiscale du CiAN ; « L’ohADA au cœur des débats », rapport d’activité 2016 du Conseil français des investisseurs en Afrique, 2016. (178) J.-L. Delvolvé, op. cit. (179) V. par ex. l’affaire getmA (CCJA, 19 novembre 2015, n° 139/2015, République de Guinée et CEMAC c/ GETMA, commenté dans cette Chronique) dans laquelle la CCJA a annulé une sentence arbitrale pour violation de sa mission par l’arbitre au motif que les arbitres n’avaient pas respecté une disposition du règlement CCJA. Revue de l’arbitrage 2017 - N° 2

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1re espèce

cour coMMuNe de Justice et d’ArBitrAGe 15 octobre 2015 etat du Bénin c/ société commune de Participation et Patrice talon

ArbitrAge OHADA. — ArbitrAge CCJA. — AnnulAtiOn D’un DéCret pAr lA sentenCe. — COmpétenCe Des Arbitres et exerCiCe De prérOgAtiVes De puissAnCe publique. — AptituDe à COmprOmettres. — VAliDité Des ACtes pris pAr l’etAt. — ViOlAtiOn De l’OrDre publiC internAtiOnAl (Oui). S’il est constant qu’une juridiction arbitrale est compétente pour connaître des litiges engendrés par l’exercice par un Etat de ses prérogatives de puissance publique, autant que cet Etat peut recourir à l’arbitrage relativement à ses droits, ce pouvoir juridictionnel doit se limiter à la question des réparations dues à une personne physique ou morale privée, consécutives à des dommages résultant de l’exercice de ces prérogatives de puissance publique, sans avoir à juger de la validité des actes pris par l’Etat dans l’exercice de ses prérogatives. La sentence qui, au lieu de se limiter aux condamnations pécuniaires, a déclaré qu’un décret est de nul effet sur la convention des parties et, par conséquent, décidé que ladite convention n’est pas suspendue du fait de ce décret, a contrarié l’ordre public international et encourt l’annulation. 2e espèce

cour coMMuNe de Justice et d’ArBitrAGe 15 octobre 2015 Société Benin Control SA c/ Etat du Bénin

ArbitrAge OHADA. — ArbitrAge CCJA. — inJOnCtiOn fAite à un etAt D’exéCuter un COntrAt Ou De répArer les effets De sOn ACte. — prérOgAtiVes régAliennes. — ViOlAtiOn De l’OrDre publiC internAtiOnAl (nOn). Le tribunal arbitral qui a enjoint à un Etat de surseoir à l’exécution de sa décision de suspension du contrat qu’il a librement conclu ou d’avoir à réparer les effets de son acte, n’a pas enfreint les prérogatives régaliennes de cet Etat et n’a contrarié en rien l’ordre public international.

OBSERVATIONS. — 1. par ces deux arrêts du 15 octobre 2015, la CCJA a eu l’occasion de clarifier l’étendue des pouvoirs des arbitres Revue de l’arbitrage 2017 - N° 2

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face aux prérogatives régaliennes des etats, ainsi que le contenu de l’ordre public international. 2. Faits et procédure. La première affaire (affaire Bénin c/ P. Talon) s’inscrit dans le cadre de la libéralisation de la filière du coton par l’etat du Bénin, à l’occasion de laquelle la société Commune de participation (sCp) détenue par m. p. talon a acquis une participation dans une société d’économie mixte dont l’etat était actionnaire. en 2012 et 2013, l’etat du Bénin a pris une série d’actes administratifs annulant les accords conclus avec des investisseurs privés dans le cadre de la libéralisation des activités cotonnières et réinstaurant le monopole d’etat dans ce secteur. La sCp et m. p. talon ont engagé un arbitrage contre l’etat du Bénin. Le tribunal arbitral, dans sa sentence, a (i) déclaré nulle la décision de l’etat de reprendre les actions de la sCp, (ii) déclaré de nul effet le décret de l’etat qui annulait la convention entre la sCp et l’etat, et donc déclaré non-suspendue la société d’économie mixte, et (iii) condamné l’etat au paiement de dommagesintérêts. Le Bénin, estimant sa souveraineté atteinte par la sentence, a demandé son annulation en ce qu’elle porterait atteinte à l’ordre public international. La CCJA admet tout d’abord l’arbitrabilité du litige (180), puis fait droit à la demande de l’etat au motif que « le pouvoir juridictionnel [de l’arbitre] doit se limiter qu’à la question des réparations dues à une personne physique ou morale privée, consécutives à des dommages résultant de l’exercice de ces prérogatives de puissance publique, sans avoir à juger de la validité des actes pris par l’Etat dans l’exercice de ses prérogatives » (181). Dans la deuxième affaire (affaire Benin Control), le litige était né de la passation d’un contrat de marché entre la société Benin Control sA et l’etat du Bénin, relatif à la mise en place d’un programme de vérification des importations. un différend étant survenu entre les parties, l’etat a procédé en 2012 par décret à la suspension provisoire du contrat. La société a alors saisi la CCJA d’une demande d’arbitrage. Le tribunal arbitral a rendu une sentence enjoignant à l’etat du Bénin de poursuivre l’exécution du contrat et, à défaut, d’indemniser la société pour les divers préjudices subis (manque à gagner, préjudice moral) ainsi que les frais occasionnés. L’etat du Bénin a ensuite demandé l’annulation de la sentence à la CCJA au motif notamment qu’« il est contraire à l’ordre public béninois et international qu’une sentence arbitrale ordonne à un Etat souverain de reprendre et de poursuivre l’exécution d’un marché conclu avec un particulier au détriment de l’intérêt général ». La CCJA rejette le recours en contestation de validité, (180) La question de l’arbitrabilité ne fait pas l’objet du présent commentaire. pour cette question, v. le commentaire de l’arrêt CCJA, 29 novembre 2011, n° 012/2011, Guinée Equatoriale et CEMAC c/ CBGE. (181) CCJA, 15 octobre 2015, n° 104/2015, Etat du Bénin c/ Société Commune de Participation et Patrice Talon. Revue de l’arbitrage 2017 - N° 2

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estimant que, compte tenu du caractère alternatif de l’obligation, la sentence n’avait pas violé l’ordre public international : « le tribunal, en enjoignant à l’Etat de surseoir à l’exécution de sa décision de suspension du contrat qu’il a librement conclu ou d’avoir à réparer les effets de son acte, n’enfreint en rien les prérogatives régaliennes de l’Etat et ne contrarie en rien à l’ordre public international » (182). Ces décisions permettent de préciser de quels pouvoirs les arbitres disposent à l’encontre des etats dans le cadre des litiges soumis à l’arbitrage CCJA (183). 3. La notion d’ordre public international en arbitrage OHADA. Dans l’affaire Benin Control ici commentée, l’etat du Bénin, évoquait comme motif d’annulation la contrariété de la sentence non seulement à l’ordre public international, mais aussi à l’ordre public béninois. La CCJA a ignoré le dernier moyen, mais sa motivation a mis en lumière deux points à relever. Le règlement CCJA (184), tout comme le traité ohADA (185), permettent de refuser l’exequatur d’une sentence CCJA lorsque la sentence est contraire à l’ordre public international. Le règlement ne contient pas de renvoi, contrairement à l’AuA (186), à l’ordre public international des etats parties. il est soutenu que l’absence de renvoi à l’ordre public international des etats parties permet de consolider le développement d’un ordre public ohADA autonome et justifie pleinement dans l’affaire Benin Control que la CCJA ne se soit pas fondée sur le moyen tiré de la violation de l’ordre public béninois pour annuler la sentence (187). en ce sens la décision de la CCJA semble en ligne tant avec la lettre que l’esprit de l’arbitrage CCJA.

(182) CCJA, 15 octobre 2015, n° 103/2015, préc. (183) A. ogoubi et F. Delfini, « La Cour Commune de Justice et d’Arbitrage “garante” des décisions souveraines des etats parties à l’ohADA ? — Note sous les arrêts n° 103/2015 et 104/2015 du 15 octobre 2015 », Penant, n° 894, janvier-mars 2016, p. 151. (184) règlement CCJA, article 30.6.4°. (185) traité ohADA, article 25.4°. (186) L’AuA fait référence à l’ordre public international des etats signataires du traité (article 26) et à l’ordre public international des etats membres (article 31, alinéa 4). Le renvoi à l’ordre public « des Etats Parties » est considéré par une partie de la doctrine comme liée au fait que l’exequatur des sentences rendues dans le cadre de l’AuA est accordé par un juge national et ne vaut que pour l’etat du for, et a donné lieux à des débats doctrinaux. V. e. Assepo Assi, « L’ordre public international dans l’acte uniforme de l’ohADA relatif à l’arbitrage », Rev. arb., 2007.753 ; g. Ngoumtsa Anou, in Encyclopédie du droit OHADA, Lamy, 2011, p. 221, n° 200 et s. ; g. Kenfack Doujani, « La notion d’ordre public international dans l’arbitrage ohADA », Rev. cam. arb., n° 29, avril-mai-juin 2005, p. 3 ; p. Leboulanger, op. cit., spéc. § 62 ; s. i. Behobi ebongo, « L’ordre public international des etats parties à l’ohADA », Rev. cam. arb., 2006, n° 64, p. 3. Notons néanmoins que la CCJA, dans le cadre d’un recours en contestation de validité d’une sentence ohADA a fait référence, par le passé, aux principes d’ordre public international des etats membres de l’ohADA : CCJA, 19 juillet 2007, n° 029/2007, Société ivoirienne de Raffinage (SIR) SA c/ Bona Shippholding Ltd et al. (187) A. ogoubi et F. Delfini, op. cit. Revue de l’arbitrage 2017 - N° 2

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Le traité ohADA comme le règlement CCJA se réfèrent à la notion d’ordre public international. Cette terminologie est directement influencée par le droit international privé français, qui distingue traditionnellement ordre public interne et international (188). L’intérêt de cette distinction est de mettre en évidence le fait que, dans le cadre de la reconnaissance de décisions et sentences arbitrales étrangères, le juge français n’intervient que pour protéger les règles ou valeurs les plus essentielles du for. sans cela, la circulation internationale des décisions serait fortement compromise. malgré les différences terminologiques en droit comparé, l’approche consistant à considérer que seule la violation par des sentences étrangères des règles les plus essentielles est sanctionné par l’ordre public est largement répandue. L’article V.2.b de la Convention de New York prévoit que la reconnaissance ou l’exécution de la sentence pourront être refusées en cas de contrariété à « l’ordre public », mais la doctrine souligne que « la méconnaissance d’une quelconque disposition impérative de l’Etat d’accueil ne saurait suffire à justifier le refus de reconnaissance ou d’exécution d’une sentence étrangère » (189). quant aux articles 34.2.b.ii et 36.1.b.ii de la Loi-type CNuDCi qui ne reprennent pas non plus l’adjectif « international », la note explicative du secrétariat de la CNuDCi précise qu’il doit s’agir de « manquements graves aux notions fondamentales d’équité procédurale » (190). plus généralement, le droit comparé confirme largement l’interprétation restrictive de ce grief (191). La notion d’ordre public international du règlement CCJA peut se définir comme l’ensemble des règles et valeurs dont l’ordre juridique ohADA ne peut souffrir la méconnaissance, y compris dans des situations à caractère international. il devrait s’agir d’un ordre public international commun aux etats parties à l’ohADA, transcendant les particularismes locaux, mais assurant la défense des intérêts essentiels des etats parties (192).

(188) p. Lagarde, « ordre public », RDI, Dalloz, 2009, §§ 47-51. B. Le Bars, op. cit., thème 17, p. 314. (189) ph. Fouchard, e. gaillard et B. goldman, op. cit., n° 1711. V. également D. otto, o. elwan, « Article V(2) », in, Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards : A Global Commentary on the New York Convention, h. Kronke, p. Nacimiento, et al. (éd.), Kluwer Law international, 2010, p. 345, spec. 368. (190) V. également : « uNCitrAL model Law, Chapter Viii, Article 36 [grounds for refusing recognition or enforcement] », in A Guide to the UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration : Legislative History and Commentary, h. m. holtzmann, J. e. Neuhaus, Kluwer Law international, 1989, p. 1054, spec. 1061. (191) ph. Fouchard, e. gaillard et B. goldman, op. cit., n° 1711 ; J.-F. poudret et s. Besson, op. cit., n° 816-817 ; J. D. Lew, L. A. mistelis et s. m. Kröll, « Chapter 26 recognition and enforcement of Foreign Arbitral Awards », in Comparative International Commercial Arbitration, Kluwer Law international, 2003, pp. 720-729, §§ 26-114 et s. (192) e. Assepo Assi, op. cit., p. 753. ; g. Kenfack Douajni, op. cit., p. 3. Revue de l’arbitrage 2017 - N° 2

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il demeure, cependant, que l’arbitrage CCJA a vocation à s’appliquer tant à des différends internationaux qu’à des litiges ne présentant aucun élément d’extranéité, comme dans les deux affaires commentées (193). or, la notion d’ordre public international est plus restreinte que celle d’ordre public interne. La CCJA n’examine pas, dans les affaires commentées, le caractère national ou international des litiges, et exerce, selon les termes du règlement CCJA, un contrôle de conformité à l’ordre public international. Ces arrêts semblent constituer un revirement bienvenu de la jurisprudence antérieure de la CCJA. Celle-ci avait rejeté, en 2008, le moyen d’annulation fondé sur la violation de l’ordre public international, en soulignant seulement que le litige ne présentant pas d’éléments d’extranéité, l’ordre public international n’avait pas vocation à s’appliquer (194). or, une violation de l’ordre public international devrait selon toute vraisemblance constituer une violation de l’ordre public interne et il n’y a pas de raison d’exclure le contrôle de violation de l’ordre public pour des affaires à dimension nationale dans le cadre du système ohADA. 4. Le contenu de l’ordre public international : l’atteinte aux prérogatives d’un Etat. L’arrêt Bénin c/ P. Talon est l’un des rares exemples où la CCJA a annulé une sentence arbitrale pour violation de l’ordre public substantiel (195). La décision de la CCJA d’interdire à l’arbitre de « juger de la validité des actes pris par l’Etat dans l’exercice de ses prérogatives » est conforme au droit international. en effet, lorsque l’arbitre ou le juge ne bénéficie pas d’un abandon de souveraineté des etats à son profit, à l’image des abandons consentis en faveur de la Cour de justice de l’union européenne (CJue), rien ne justifie d’octroyer aux arbitres le pouvoir de prononcer la nullité des actes étatiques (196). Dans les pays anglosaxons, les tribunaux refusent en vertu de la doctrine de l’« Act of state » de se prononcer sur la validité des actes publics d’un etat souverain étranger, le juge limitant son propre pouvoir (197).

(193) A. ogoubi et F. Delfini, op. cit., p. 151. (194) CCJA, 17 juillet 2008, n° 045/2008, op. cit. (195) Décisions où le moyen a été rejeté : CCJA, 17 juillet 2008, n° 045/2008, préc. ; CCJA, 30 juin 2011, n° 002/2011, SONAPRA c/ SHB ; CCJA, 23 avril 2015, n° 033/2015, Etat du Mali c/ Société Groupe Tomota SA ; CCJA, 15 octobre 2015, n° 103/2015, préc. Décisions où le moyen a été accueilli, v. : CCJA, 31 janvier 2011, n° 03/2011, Planor Afrique c/ Atlantique Telecom, commenté dans cette Chronique ; CCJA, 15 octobre 2015, n° 104/2015, préc. (196) en France, le contrôle de légalité d’un acte administratif unilatéral relève de la compétence du juge administratif (le juge judiciaire conserve une compétence résiduelle, en particulier le juge répressif qui peut interpréter et apprécier la légalité des actes administratifs règlementaires ou non « lorsque, de cet examen, dépend la solution du procès pénal qui lui est soumis »). (197) p. Daillier, m. Forteau et A. pellet, Droit international public, LgDJ, 2009, n° 335. Revue de l’arbitrage 2017 - N° 2

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L’autre source de cette limitation du pouvoir des arbitres réside également dans le fait qu’en déclarant un acte administratif nul, la sentence produirait des effets erga omnes en touchant la règlementation en vigueur, alors que le pouvoir des arbitres ne devrait produire d’effet qu’inter partes. en même temps, la CCJA a souligné dans l’arrêt Benin Control qu’une sentence arbitrale ne viole pas l’ordre public international si elle permet à l’etat de choisir entre exécution en nature ou indemnisation (« le tribunal, en enjoignant à l’Etat de surseoir à l’exécution de sa décision de suspension du contrat qu’il a librement conclu ou d’avoir à réparer les effets de son acte, n’enfreint en rien les prérogatives régaliennes de l’Etat et ne contrarie en rien à l’ordre public international »). Les arbitres maintiennent donc le pouvoir de prononcer des sanctions pécuniaires contre l’etat qui a causé un dommage dans l’exercice de ses prérogatives de puissance publique. Le pouvoir juridictionnel de l’arbitre « doit se limiter [à] la question des réparations dues à une personne physique ou morale privée » (198). Ce pouvoir des arbitres est nécessaire afin d’éviter que les parties ne soient à la merci d’un « aléa de souveraineté » (199). elle est la conséquence logique de l’engagement volontaire de l’etat dans des opérations de commerce international : l’etat ne doit pas être immunisé contre toute action en responsabilité intentée à son encontre, et doit répondre des conséquences de ses actions comme tout contractant (200).

(198) g.-A. Dal et F. tchekemian, « L’acte uniforme relatif au droit de l’arbitrage », INEADEC, Journée d’Etude : L’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA) de sa création à l’adhésion de la République Démocratique du Congo, mars 2010, n° 27. De façon similaire, dans le cadre de procédures collectives, les arbitres, bien que compétents pour déterminer les droits et obligations des parties, se voient interdire le prononcé de toute sanction, v. not. B. g. Affaki, A. Koenig, « Nouvelles tendances de l’arbitrage international en Afrique : le cas des litiges financiers », Rev. arb., 2014.545, spéc. n° 36. (199) A. ogoubi et F. Delfini, op. cit., spéc. p. 156. (200) J. issa-sayegh, p.-g. pougoué et F. m. sawadogo, op. cit., p. 222. Revue de l’arbitrage 2017 - N° 2